江苏亿川置业发展有限公司、河南省鹏飞建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）苏03执复365号

复议申请人（被执行人）:江苏亿川置业发展有限公司，住所地江苏省徐州市。

法定代表人：孟媛，该公司经理。

申请执行人：河南省鹏飞建筑工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县。

法定代表人：张朝良，该公司经理。

被执行人：徐州慧文置业有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区。

法定代表人：王首道，该公司经理。

复议申请人江苏亿川置业发展有限公司不服徐州市铜山区人民法院（以下简称铜山法院）作出的（2021）苏0312执异196号执行裁定,向本院申请复议。本院立案受理后依法组成合议庭进行审查。现已审查终结。

经审查查明，2018年5月29日，铜山法院对河南省鹏飞建筑工程有限公司（以下简称鹏飞公司）诉徐州慧文置业有限公司（以下简称慧文公司）、江苏亿川置业发展有限公司（以下简称亿川公司）、孟媛、第三人富跃飞建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）苏0312民初9664号民事判决：一、慧文公司、亿川公司于本判决生效之日起十日内连带给付鹏飞公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）；二、驳回鹏飞公司的其他诉讼请求。亿川公司不服，上诉至本院，本院于2019年12月6日作出（2018）苏03民终5124号民事判决：一、维持铜山法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第二项“驳回鹏飞公司的其他诉讼请求”；二、变更铜山法院（2016）苏0312民初9664号民事判决第一项“慧文公司、亿川公司于判决生效之日起十日内连带给付鹏飞公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至付清之日止）”为“慧文公司、亿川公司于判决生效之日起十日内连带给付鹏飞公司工程款4027363.81元及利息（以3833680.73元为基数，比照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率自2014年4月29日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。

经鹏飞公司申请，铜山法院于2016年11月11日作出（2016）苏0312民初9664号民事裁定：查封慧文公司、亿川公司开发建设的徐州市铜山区茅村镇行宫花园项目11号楼1单元22套房产、2单元22套房产、13号楼22套房产、14号楼22套房产。2017年2月10日，铜山法院至茅村镇茅村街行宫花园小区查封慧文公司、亿川公司的涉案房屋11号楼1单元22套、2单元22套、14号楼22套房屋并制作查封财产清单，于茅村行宫花园售楼处向慧文公司、亿川公司送达民事裁定书、查封财产清单，送达回证上显示当事人拒签。

根据鹏飞公司的申请，铜山法院于2020年1月8日立案强制执行，案号为（2020）苏0312执154号。

亿川公司不服上述执行行为，向铜山法院提出异议称，一、铜山法院存在超范围的查封的问题。铜山法院在诉讼和执行中查封的房产在查封之前就不是亿川公司的财产。其中15号楼的房产，根本就不再亿川公司明细，属于超范围查封。二、亿川公司并未收到相关保全查封的法律文书，保全程序违法。请求：解除对所有房产的查封。

铜山法院认为，一、关于超范围查封问题，亿川公司主张铜山法院查封的房产非其所有，即其与被查封的房产无利害关系，其主张解除对房产的查封主体不适格，其依据该理由主张解除对涉案房产的查封不属于执行异议审查范围。二、关于亿川公司主张的保全裁定送达问题，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全若干问题的规定》第二十六条的规定，申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定提出书面异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理。本案中，铜山法院采取保全措施后已经向慧文公司、亿川公司送达民事裁定书，但两公司拒收，铜山法院已经留置送达相应裁定，故亿川公司的该异议理由不成立。

亿川公司不服上述裁定，向本院申请复议称，一、关于本案存在超范围的查封的问题。1.铜山法院在诉讼和执行中查封的房产，基本已经在查封之前就不是亿川公司的财产。其中15号楼的房产，根本就不是亿川公司名下资产。2.被查封的案涉房产并非亿川公司所有，铜山法院的相关查封裁定书却一直将亿川公司作为主体。因此，铜山法院仍负有将相应查封裁定予以撤销的义务。亿川公司提出的撤销以亿川公司为主体的查封裁定的请求是成立的。二、关于保全裁定的送达问题。一、诉讼过程中亿川公司一直出庭参与诉讼，案涉保全裁定书具备直接送达的客观条件。铜山法院认定亿川公司拒收法律文书的事实不存在。三、铜山法院程序违法。本案执行依据（2016）苏0312民初9664号民事案件的主审法官马光同时也参加了本案执行异议合议庭，而本案保全裁定也是由马光作出。请求：撤销（2021）苏0312执异196号执行裁定书。

本院认为，关于执行异议案件合议庭组成是否合法的问题。执行异议程序系执行实施行为的救济程序，需要对执行实施行为的合法性进行审查判断，执行实施人员如果参与执行异议审查程序，不利于避免审查判断上的先入为主，难以取信于当事人。为此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款规定“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查。”本案中，马光虽参加（2016）苏0312民初9664号案件的审理并作出（2016）苏0312民初9664号保全裁定，但并不影响其参与执行异议案件的审查。理由如下：首先，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定“诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。”本案于2020年1月8日进入执行程序后，（2016）苏0312民初9664号民事裁定对案涉执行标的采取的查封行为转化为执行程序中的查封行为，也就是说马光对案涉房产采取的查封行为，已经被执行程序中的执行行为所代替。亿川公司执行异议所针对的执行行为系执行程序中的执行实施行为，而非（2016）苏0312民初9664号保全裁定，而马光并非执行实施案件的合议庭组成人员，故其参加执行异议案件的审查，并不违反法律规定。其次，马光参与本案执行依据（2016）苏0312民初9664号案件的审理并不影响其参加执行异议案件的审查。《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条第一款规定，“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”该规定适用于审判程序，即如果参加过案件的一审审理程序，就不得再参与该案件以后的其他程序，如二审、发回重审或者再审程序的审理。执行异议程序并非审判程序，并且因执行异议程序的审查对象为执行实施行为，不涉及到对执行依据的审查，不会产生审查判断上的先入为主，现行法律亦未有参与过执行依据审判程序的审判人员不得参加执行异议案件的审查的明确规定。因此，本院认为本案执行异议程序的合议庭组成并不违反法律规定，对于亿川公司的该项复议申请，本院不予采纳。

关于超标的查封的问题。亿川公司主张超标的查封的理由为铜山法院所查封的房产并非其所有。根据（2018）苏03民终5124号民事判决查明的事实，案涉徐州市铜山区茅村镇行宫花园项目系由亿川公司与慧文公司合作建设。亿川公司作为被执行人，人民法院对其开发建设的房地产项目采取查封措施，并无不当。如果案涉执行标的非其所有，则应由相应的权利人以案外人的身份提出执行异议。亿川公司作为被执行人，无权就案涉执行标的的所有权问题提出执行异议。

关于送达问题。据（2016）苏0312民初9664号案件卷宗显示，铜山法院于徐州市铜山区茅村行宫花园售楼处向亿川公司送达（2016）苏0312民初9664民事裁定书及查封财产清单，亿川公司拒绝签收。因此，亿川公司主张铜山法院未向其送达保全裁定，与事实不符。综上，亿川公司的复议申请不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：

一、维持江苏省徐州市铜山区人民法院（2021）苏0312执异196号执行裁定；

二、驳回江苏亿川置业发展有限公司的复议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王平华

审判员　　孙永军

审判员　　王　青

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　孙　健