宁德市隆达交通工程有限公司、福安市卫生局卫生监督所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民事判决书

（2019）闽09民终855号

上诉人（原审原告）：宁德市隆达交通工程有限公司，住所地福鼎市富民城小康新村二期A1号，统一社会信用代码91350982157506202E。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，福建名仕（宁德）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：福安市卫生局卫生监督所，住所地福安市政府大楼七层，统一社会信用代码12352202726439450Q。

法定代表人：**，所长。

委托诉讼代理人：***，福安市中心法律服务所法律工作者。

上诉人宁德市隆达交通工程有限公司（以下简称隆达工程公司）、福安市卫生局卫生监督所（以下简称卫生监督所）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初6759号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

隆达工程公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项；2、改判卫生监督所赔偿隆达工程公司工人工资损失429000元；3、判决卫生监督所赔偿隆达工程公司因设计变更工程增加的可得利益损失48000元；4、判决卫生监督所赔偿隆达工程公司因工程补差价增加的可得利益损失60000元；5、判决卫生监督所支付隆达工程公司违约金30万元。事实及理由：1、根据《中标通知书》的约定，在收到中标通知书3日内签订建设工程施工合同，但由于卫生监督所方面的原因，迟迟没有签订施工合同，隆达工程公司支付九大类人员4个月工资（33000元/月）共计132000元，只好暂时指派到其他工程。《施工承包合同书》后，隆达工程公司认为开工在即，项目施工已经成为必然，因此做了积极准备，九大类人员再次到现场等待不敢离开，前后共支出9个月工资297000元，以上合计429000元。一审法院驳回隆达工程公司此项全部诉讼请求是完全错误的；2、一审判决遗漏了因设计变更增加的工程总量80万元部分的可得利益损失48000元，遗漏了因工程款补差价增加的工程款100万元部分的可得利益损失60000元，恳请二审法院判决支持隆达工程公司的该项诉讼请求；3、根据《施工承包合同书》25补充条款，违约责任的约定，承包人超出计划开式日期未开工的，每逾一天由承包人按每天1000元的标准向发包人支付违约金。按照《合同法》第三条规定的平等原则，当发包人违反合同的约定，导致承包人一直处于等待的不确定状态下，也应当按同样的标准支付违约金，为此，隆达工程公司主张30万元违约金，属于合理的范围，应当得到支持。

卫生监督所辩称，1、隆达工程公司并未对合同开始履行或大部分履行投入大量劳动成本，其主张支付九大类人员工资，缺乏相应的事实依据，不应得到支持；2、双方签订的合同，属于附生效和履行条件的合同，所附条件未能成就，导致合同履行受阻，卫生监督所应承担的是合同缔约过失的适当责任，而不是合同履行的违约赔偿责任，一审法院判决卫生监督所赔偿可得利益损失273800.28元已经不妥，更何况隆达工程公司主张的其他损失和违约金。隆达工程公司的上诉主张无理，应当予以驳回。

卫生监督所上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回隆达工程公司要求卫生监督所支付可得利益损失273800.28元的诉讼请求。事实及理由：1、本案双方当事人签订的建设工程施工合同约定有履行条件，即隆达工程公司的动工必须以卫生监督所工程监理单位发出的开工令为准。因此，双方签订的合同，属于附生效和履行条件的合同，所附条件未能成就，导致合同履行受阻，卫生监督所应承担的是合同缔约过失的适当责任，而不是合同履行的违约赔偿责任，一审法院判决卫生监督所赔偿可得利益损失273800.28元是不妥的。2、一审法院参照《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）第四章建筑安装工程费用取费标准第四点“利润率取定为6%”的规定确定计算可得利益，是不当的。3、本案合同尚未履行，隆达工程公司并未对合同开始履行或大部分履行投入大量劳动成本，因此一审法院全额判赔可得利益损失导致公平合理原则失衡。

隆达工程公司辩称，1、一审判决认定卫生监督所存在违约正确，卫生监督所要求以缔约过失责任判决其承担责任的上诉理由不成立。本案卫生监督所与隆达工程公司已经签订了合法有效的建设施工合同，双方应当全部履行合同义务，而卫生监督所则向隆达工程公司单方终止合同履行，构成了对合同的根本违约，而不是在签订合同过程中违反诚实信用原则导致的缔约过失责任。2、一审判决对可得利益的损失参照《福建省建筑安装工程费用定额》（2017年版）第四点“利润率取定为6%”，是正确的，也是可行的，卫生监督所以该标准不当的上诉理由不成立。在合同没有约定损失的计算方法时，隆达工程公司提出的标准也是鉴定机构计算利润的依据，一审判决据此判决完全是正确的。卫生监督所的上诉主张无理，应当予以驳回。

隆达工程公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除隆达工程公司与卫生监督所签订的《施工承包合同书》；2、卫生监督所赔偿隆达工程公司实际损失3110053元；3、卫生监督所赔偿隆达工程公司预期利润损失273800.28元。

一审法院认定事实：隆达工程公司中标了卫生监督所于2013年12月19日在福安市有形建筑交易中心公开招标的卫生监督所建设项目。2013年12月30日，卫生监督所及招标代理机构共同向隆达工程公司发出中标通知书，该中标通知书载明项目中标价为4563338元，工期9个月。针对中标项目，卫生监督所与隆达工程公司于2016年12月18日签订《施工承包合同书》。该合同约定合同价为4563338元，开工日期以监理发出的开工令为准，工期9个月。2018年8月7日，福安市人民政府相关会议决定终止上述卫生监督所建设项目。2018年9月7日，卫生监督所向隆达工程公司发出终止卫生监督所建设项目的函，告知卫生监督所建设项目终止建设。

一审法院认为，卫生监督所与隆达工程公司签订的《施工承包合同书》合法有效，受法律保护。双方本应按照合同履行各方义务，但卫生监督所在合同签订后，单方向隆达工程公司发出终止项目的函，其行为属于“明确表示不履行合同义务”，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，隆达工程公司有权解除《施工承包合同书》。隆达工程公司以诉讼方式通知卫生监督所解除合同，卫生监督所不持异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，本案《施工承包合同书》在卫生监督所于2018年11月26日收到起诉状时随即解除。卫生监督所单方发函要求终止项目建设，构成违约，应承担相应的违约责任。卫生监督所的违约造成了隆达工程公司直接损失88667元、可得利益损失273800.28元，合计362467.28元。卫生监督所负有相应的赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决：1、隆达工程公司与卫生监督所签订的《施工承包合同书》于2018年11月26日解除。2、卫生监督所于判决生效之日起五日内赔偿隆达工程公司损失362467.28元。3、驳回隆达工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33870元，由隆达工程公司负担30312元，卫生监督所负担3558元。

到庭当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（1）卫生监督所应承担的是违约责任还是合同缔约过失责任？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，在合同订立过程中，一方存在假借订立合同，恶意进行磋商或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况及有其他违背诚实信用原则的行为，而造成另一方信赖利益损失，并应承担的损害赔偿责任，该责任产生于合同订立磋商过程中。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等的责任，即违约责任应当以合同的生效为前提条件。本案中，隆达工程公司与卫生监督所签订了《施工承包合同书》，双方之间有关合同订立磋商的过程已经终结，案涉《施工承包合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。在该合同履行过程中，卫生监督所单方出具函件，要求终止合同项目，该行为属于不履行合同义务的情形，卫生监督所因此承担的应属于违约责任，而非缔约过失责任。卫生监督所以合同订立后并未实际履行为由主张其应承担的是缔约过失责任，缺乏充分的法律依据，不应得到支持。（2）隆达工程公司的损失金额如何认定？本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”隆达工程公司就其直接损失，提供了相应的证据，有关项目部工人工资问题，隆达工程公司虽然提供了工资表和劳动合同证明了用人成本支出，但是隆达工程公司未能就高达429000元的工资支出的具体支付提供相应的证据证明，且其无法举证证明上述工资的支出与本案工程的准备存在因果关系，故隆达工程公司要求卫生监督所赔偿工资支出损失429000元的主张，缺乏充分的事实依据，不予支持。对于可得利益损失问题。案涉建设施工合同如果得到确实履行，隆达工程公司作为施工单位，通过履行合同将获得预期利润。但卫生监督所终止合同的违约行为将导致隆达工程公司丧失获得工程利润的后果，因此，卫生监督所应当承担该项可得利益损失的赔偿责任。对于可得利益损失如何计算的问题，一审法院以本案工程的造价4563338元为基数，参照《福建省建筑安装工程费用定额》（2017版）第四章建筑安装工程费用取费标准第四点“利润率取定为6%”的规定，确定可得利益为273800.28元，并无不当。另外，卫生监督所对于应赔偿隆达工程公司水电费用36257元、建设场地围墙支出材料费35950元、材料运费7100元、工人工资9360并无异议，应当得到确认。综上，卫生监督所应赔偿隆达工程公司直接损失88667元、可得利益损失273800.28元。至于隆达工程公司认为案涉工程存在设计变更需要增加工程量价款、工程量定额调整后工程价款应增加，可得利益也应当予以增加的问题，因上述建设工程施工合同未得到最终履行，双方之间也未就工程设计变更达成一致，也没有工程量价款结算问题，故隆达工程公司认为需要增加可得利益损失金额的主张，缺乏基础事实依据，其相关主张，依据不足，不予支持。

本院认为，卫生监督所与隆达工程公司签订的《施工承包合同书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。卫生监督所在合同签订后，单方向隆达工程公司发出终止项目的函，其行为已经构成根本性违约，隆达工程公司有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，解除案涉《施工承包合同书》并要求卫生监督所承担相应的违约责任。卫生监督所应承担向隆达工程公司赔偿直接损失88667元、可得利益损失273800.28元的责任。

综上所述，隆达工程公司、卫生监督所的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17577元，由宁德市隆达交通工程有限公司负担12170元，福安市卫生局卫生监督所负担5407元。

本判决为终审判决。

审判长*勇

审判员关萍

审判员***

二〇一九年七月十九日

书记员***

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；