道县市政工程公司与某某桂劳务合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）永中法民二终字第175号

上诉人（原审被告）道县市政工程公司。

法定代表人蒋流泉。

委托代理人张天全。

被上诉人（原审原告）**桂。

委托代理人唐甫超，系**桂的丈夫。

原审第三人周吉根。

原审第三人江永县农业综合开发办公室。

法定代表人何红忠。

委托代理人何光松。

原审第三人刘峰。

原审第三人周贞兵。

上诉人道县市政工程公司与被上诉人**桂劳务合同纠纷一案，上诉人道县市政工程公司不服江永县人民法院于二○一四年十二月十八日作出的（2014）江永法民初字第8号民事判决，通过一审法院提出上诉。江永县人民法院于2015年3月21日移送案卷，本院遂于同日立案受理本案，由审判员禹楚丹担任审判长，与审判员黄素、代理审判员曾忞组成合议庭，于2015年5月7日在本院第八审判庭公开开庭审理了本案。代理书记员杨红英担任法庭记录。上诉人道县市政工程公司的法定代表人蒋流泉及委托代理人张天全，被上诉人**桂及其委托代理人唐甫超，原审第三人江永县农业综合开发办公室的委托代理人何光松，原审第三人周吉根、刘峰到庭参加诉讼。经本院依法传唤，原审第三人周贞兵未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2013年9月，第三人江永县农业综合开发办公室因江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目向社会公开招标，第三人刘峰以道县市政工程公司的名义参加投标（到场参加投标人为道县市政工程公司副经理秦胜忠）。2013年9月30日，江永县农业综合开发办公室发布中标公告确认道县市政工程公司为江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目工程四标段的中标候选人。2013年10月6日，刘峰与周吉根签订《江永县农业开发办工程四标段施工协议书》，约定刘峰将该工程转让给周吉根负责，刘峰收取周吉根转包费用8.5万元。2013年10月11日，道县市政工程公司与江永县农业综合开发办公室签订《2013年度黄甲岭乡农业综合开发土地治理项目工程施工合同书》，约定该工程合同总价为1，093，100元，总工期120天，第三人周吉根作为道县市政工程公司的代理人在合同上签字，现该工程已经完工。2013年10月17日，道县市政工程公司提交一份授权委托书给江永县农业综合开发办公室，委托周吉根为该公司的代理人，担任该项目现场施工负责人。周吉根后召集组织周贞兵、**桂、黄红妹等人进入该项目工程施工，分成两个施工组进行施工，周贞兵、**桂、黄红妹等9人为一组负责砌片石勾边作业。周吉根以路边、水渠砌片石80元／方、勾边1元／米的方式支付报酬给周贞兵、**桂、黄红妹等9人。2013年12月8日下午，**桂、黄红妹等人在江永县黄甲岭乡龙洋村施工修建水渠时，**桂被醉酒并吸毒驾车的王林涛撞伤，黄红妹被当场撞死。2013年12月18日，江永县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定，王林涛承担该事故的全部责任，**桂、黄红妹（另案处理）不承担责任。

事故发生后，原告**桂被送到江永县人民医院抢救，周吉根为原告**桂垫付了在江永县人民医院的抢救等费用3700元，另向原告支付医疗费20，000元。经江永县公安局交警大队做工作，肇事者王林涛向**桂支付医疗费用30，000元。原告**桂因病情紧急，于2013年12月8日当天转院到永州市中心医院住院治疗，2014年5月22日出院。2014年5月29日，经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，认定原告因颅脑损伤、日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；右腿截瘫后残端肌力3级、右髋关节活动受限，左大腿肌力3级，小腿、足肌力2级，右下肢毁损伤术后，右大腿自中上段缺失，评定为三级伤残；双眼无光感，评定为二级伤残；需继续康复、营养神经治疗费用约15，000元；目前已经丧失劳动能力，误工时间评定为16个月，伤后住院需2人护理，出院需1人终身护理。

另查明，原告**桂婚后于1996年9月10日生育大儿子唐联海、1999年9月13日生育小儿子唐联和；原告的母亲蒋格爱生于1933年4月12日，目前仍健在，生育了包括原告**桂在内的5个子女。第三人周吉根为江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目工程四标段的实际投资人。

原告**桂于2014年1月10日向本院提出先予执行和诉讼保全的申请，要求扣划和冻结被告道县市政工程公司在第三人江永县农业综合开发办公室处的工程款，本院于2014年1月10日、1月27日先后作出（2014）江永法民初字第8-1、8-2号民事裁定书，已经依法先予执行被告道县市政工程公司在第三人江永县农业综合开发办公室的工程款200，000元用于原告支付抢救和医疗费用。

原告**桂因伤所致的损失依照法定标准并参考其自身的主张核算如下：1、医疗费403，083.32元（399，383.32元＋3700元）；2、后续康复费、营养费15，000元；3、住院伙食补助费4920元（住院时间为2013年12月8日-2014年5月22日，共164天）；4、误工费10，981.62元（171天×64.22元／天，考虑到原告的伤情，误工期计算到定残前一天，误工期为2013年12月8日-2014年5月28日，共171天）；5、住院期间护理费10，532.08元（本院支持原告住院期间1人护理的费用）；6、终身护理费468，820元（23，441元／年×20年）；7、伤残赔偿金167，440元（8372元／年×20年）；8、被扶养人生活费共计21，479.25元：（按原告的诉请的长子唐联海的生活费1652.25元、次子唐联和的生活费13，218元、原告母亲蒋格爱的生活费6609元）；9、司法鉴定费用1400元；10、残疾器具辅助费2880元；11、交通费8386.5元；12、因原告受伤治疗的开支必要餐饮、住宿费用410元。上述1-12项总计111，5332.77元。

原判认为，原告**桂与黄红妹、周贞兵等9人受第三人周吉根的召集组成工作组并按照第三人周吉根的要求进行砌片石勾边作业，工作时间和场所相对固定，作业结果直接由该工程的实际投资施工人周吉根受益，第三人周吉根再依据该工作组完成的实际工作量向**桂、黄红妹、周贞兵等人支付劳动报酬，**桂、周贞兵与第三人周吉根构成雇佣关系。原告**桂在江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目工程四标段现场施工的过程中，因王林涛交通肇事侵害而死亡，原告选择请求雇主承担赔偿责任符合法律规定，法院依法予以支持，作为雇主的周吉根应承担因原告受伤所致损失的赔偿责任。第三人周贞兵虽从周吉根处代为领取劳动报酬，但周贞兵与**桂同是第三人周吉根雇佣的民工，周贞兵与**桂等9人同工同酬，故周贞兵对**桂的受伤不应承担赔偿责任。被告道县市政工程公司准许无资质的第三人周吉根借用其名义和资质对江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目工程承包施工，且准许第三人周吉根对外以被告道县市政工程公司的名义进行生产经营、工程结算等，被告道县市政工程公司未依法履行相应的监管义务，被告道县市政工程公司应与第三人周吉根对原告受伤所致损失承担连带赔偿责任。经上述核算，原告所致的经济损失共计1，115，332.77元，除交通事故肇事者王林涛向原告**桂支付医疗费用30，000元外，尚有损失1，085，332.77元。因第三人周吉根已给付原告医疗费23，700元，法院依法先予执行被告道县市政工程公司在第三人江永县农业综合开发办公室的工程款200，000元，故被告道县市政工程公司与第三人周吉根还应连带赔偿原告因受伤所致的损失861，632.77元（1，085，332.77元-23700元-200，000元）。江永县农业综合开发办公室通过公开招标程序，将江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目工程四标段发包给被告道县市政工程公司，江永县农业综合开发办已经履行了相关审查义务，在承包人的选任上没有过错，且黄红妹是因为交通事故受害而不是因为安全生产事故受害，故对第三人江永县农业综合开发办公室的答辩意见予以采纳。第三人刘峰以道县市政工程公司的名义中标江永县2013年度黄甲岭乡兰洲水库中低产田改造项目，后将该工程在签订正式的施工合同前（中标公示期间）转让给第三人周吉根，被告道县市政工程公司后已对第三人周吉根作为该公司的代理人和实际施工人的身份进行了追认，第三人刘峰没有参与该工程的正式施工合同签订，也没有参与实际施工建设，因原告**桂受伤发生在第三人周吉根承包该工程的施工过程中，且原告**桂是因王林涛的交通肇事犯罪行为受害而不是因安全生产事故受害，与第三人刘峰转让该工程无因果关系，故第三人刘峰对原告**桂的受伤不承担赔偿责任。综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、第三人周吉根、被告道县市政工程公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告**桂因伤所致的损失861，632.77元；二、驳回原告**桂对第三人江永县农业综合开发办公室、刘峰、周贞兵的诉讼请求；三、驳回原告**桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15，074元，由原告**桂承担774元，被告道县市政工程公司、第三人周吉根承担14，300元；财产保全费1770元由被告道县市政工程公司、第三人周吉根承担。

宣判后，道县市政工程公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、被上诉人**桂系第三人王林涛的交通肇事犯罪行为导致身体受到损害的，上诉人只是基于原审第三人周吉根与被上诉人的劳务关系而代替已受刑事处罚的王林涛承担赔偿责任，所承担的责任范围不应该超过王林涛刑事附带民事赔偿的范围。2、根据雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的相关法律规定，被上诉人应向交通肇事者王林涛及王林涛的雇主ＸＸ县兴湘建筑有限公司、王京进主张赔偿。3、上诉人虽准许他人使用公司资质招标工程和施工，但该过错不与被上诉人受伤后果有关，上诉人不应承担赔偿责任。4、被上诉人经司法鉴定最高一处伤残等级为二级，一审按一级伤残确认被上诉人的伤残补偿金与事实不符。5、一审按完全依赖护理判决上诉人承担被上诉人的终身护理费的连带责任，没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费不由上诉人承担。

被上诉人**桂答辩称：1、被上诉人与周贞兵同为周吉根的雇员，上诉人准许无资质的周吉根借用公司名义和资质承包工程施工和结算，未履行相应的监管义务，应与周吉根对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。2、被上诉人有权以劳务合同为由请求作为雇主的周吉根赔偿刑事附带民事诉讼之外的损失，上诉人承担连带赔偿责任后可向致害人王林涛追偿。3、湘雅二医院司法鉴定中心对被上诉人的伤残等级、继续康复费、误工时间及护理人员等进行鉴定，一审法院据此判赔伤残赔偿金、护理费等费用与事实相符，合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

原审第三人江永县农业综合开发办公室答辩称：江永县农业综合开发办公室与被上诉人**桂之间不存在劳务关系，在选任工程承包人方面不存在过错，被上诉人也不是因为安全生产事故受伤，据此，江永县农业综合开发办公室不承担赔偿责任。

原审第三人周吉根答辩称请求法院依法判决。

原审第三人刘峰答辩称其与本案无关。

原审第三人周贞兵未进行答辩。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。另查明，被上诉人**桂在亲友的帮助下到本院参加了二审庭审，其行动必须依靠轮椅等辅助器具，但上半身活动相对自如，并能较为清楚地回答问题和陈述意见。

本院认为，本案争议的主要焦点：被上诉人**桂向上诉人道县市政工程公司主张赔偿是否有法律依据。（一）、**桂与黄红妹、周贞兵等人受原审第三人周吉根的召集，共同按其要求和指示提供劳务，接受其监督和管理，周吉根向**桂等人支付劳动报酬，**桂与周吉根之间构成雇佣关系。至于**桂是否是直接从周吉根处领取报酬，不影响双方之间雇佣关系的定性。**桂在从事雇佣活动被交通肇事者王林涛撞伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，**桂作为雇员可以选择向雇主周吉根主张赔偿。（二）、上诉人准许周吉根以该公司的名义承包工程，将工程交由周吉根实际施工，并不能免除上诉人法律上对工程施工、劳务人员的监督和管理义务，上诉人应对被上诉人受伤所致损失承担连带赔偿责任，被上诉人**桂向其主张赔偿于法有据，本院予以支持。（三）、虽然被上诉人从交通肇事者王林涛处获得了部分赔偿，但被上诉人的损失未得到足够赔偿，现其基于不同的民事法律关系向不同的责任主体起诉，不违反法律规定，请求赔偿的范围也不以王林涛刑事附带民事赔偿的范围为限。（四）、上诉人还提出王林涛及王林涛的雇主ＸＸ县兴湘建筑有限公司、王京进应作为本案的责任主体，因本案中被上诉人是以劳务合同关系为由向上诉人等主张权利，王林涛等人员不是劳务合同关系的权利义务人，故上诉人该理由不能成立。

对于被上诉人**桂损失的认定，本院对各方当事人未提出异议的损失项目金额予以确认。上诉人提出一审按一级伤残确认被上诉人的伤残补偿金与事实不符的理由，因在受害人多处伤残的情况下，计算伤残赔偿金是首先以最高一处伤残系数确定基本金额，再根据另外几处伤残等级的程度，酌定在前述金额上提高一定的比例，最终确定伤残赔偿金的数额。本案中，一审法院考虑到被上诉人受伤造成一处十级伤残、一处三级伤残及一处二级伤残，伤残程度较高，遂在二级伤残系数90%的基础上，再提高约10%的比例确定残疾赔偿金，计算方式科学，金额比较合理，虽数额上等同于一级伤残赔偿金的金额，但不是如上诉人提出的直接按一级伤残标准认定，因此，上诉人该上诉理由不能成立，本院依法维持一审法院对被上诉人残疾赔偿金的认定。

上诉人还对一审按完全依赖护理认定被上诉人的终身护理费提出异议，从庭审时被上诉人的状态可判断其意识较为清楚，且具有一定的日常生活活动能力和自理能力，故护理依赖程度认定为大部分护理依赖较妥，护理费赔付比例为80%，一审法院按完全依赖护理认定被上诉人的护理费确有不当，本院依法将被上诉人的终身护理费调整为：375，056元（23，441元／年×80%×20年）。相应地，被上诉人的总经济损失调整为1，021，568.77元，除王林涛向被上诉人支付医疗费用30，000元外，尚有损失991，568.77元。再扣除周吉根已给付的医疗费23，700元及法院依法先予执行上诉人在原审第三人江永县农业综合开发办公室的工程款200，000元，上诉人道县市政工程公司与原审第三人周吉根还应连带赔偿被上诉人**桂因受伤所致的损失767，868.77元。据此，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持（2014）江永法民初字第8号民事判决第二、三项；

二、变更（2014）江永法民初字第8号民事判决第一项为：限原审第三人周吉根、上诉人道县市政工程公司在收到本判决之日起十日内连带赔偿被上诉人**桂因伤所致的各项损失共计767，868.77元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费15，074元，由被上诉人**桂承担1574元，上诉人道县市政工程公司、原审第三人周吉根共同承担13，500元；财产保全费1770元由上诉人道县市政工程公司、原审第三人周吉根共同承担。本案二审案件受理费15，074元，由上诉人道县市政工程公司承担13，000元，被上诉人**桂承担2074元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　禹楚丹

审　判　员　　黄　素

代理审判员　　曾　忞

二〇一五年六月四日

代理书记员　　杨红英

附相关法律条文：

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身侵害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条例规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，因其增加生活所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人的生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法院辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残的前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的年均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和保护人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制辅助器具的情况确定护理级别。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害本人应及其陪护人员实际发生的住宿和伙食费，其合理部分应予以赔偿。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算。

受害人因伤致残，但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程序按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁的，年龄每增加一岁减少一年；七十五岁的按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务只赔偿受害人依法应当负担的部分被扶养人有效人的，并赔偿累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民年生活消费支出额。

第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。