***、甘肃炫辉通信工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）甘02民终159号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年4月19日出生，住甘肃省酒泉市。 委托诉讼代理人：***（系***之子），男，住甘肃省酒泉市。 被上诉人（原审被告）：甘肃炫辉通信工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区金泉路（瀚***花园7号楼1-7号）。统一社会信用代码916209000911654080。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：甘肃联兴建设工程有限责任公司兰州分公司，住所地甘肃省兰州市城关区定西南路213号，注册号620102200089279。 负责人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃雄韬律师事务所律师。 原审被告：中国广电甘肃网络股份有限公司（曾用名：甘肃省广播电视网络股份有限公司），住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路226号，统一社会信用代码916200005811884937。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男。 原审第三人：***，女，1966年11月15日出生,住甘肃省酒泉市。 上诉人***因与被上诉人甘肃炫辉通信工程有限责任公司（以下简称炫辉公司）、甘肃联兴建设工程有限责任公司兰州分公司（以下简称联兴公司兰州分公司）、原审被告中国广电甘肃网络股份有限公司（以下简称广电甘肃公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2022）甘0271民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，被上诉人炫辉公司的法定代表人***，被上诉人联兴公司兰州公司的委托诉讼代理人***，原审被告广电甘肃公司的委托诉讼代理人***、原审第三人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判：1．被上诉人向上诉人支付工程款79.45万元、利息69.7万元；2．被上诉人退还工程保证金30万元、投资款76万元；3．被上诉人承担诉请财产保全费、保险费及本案诉讼费。事实和理由：1．***与炫辉公司签订涉案工程分包合同后，到现场施工至工程进行质量验收，炫辉公司2017年1月17日与***进行工程价款结算，炫辉公司于次日通过银行转账向***支付120万元工程款，上述事实可以证实***为案涉工程的实际施工人，其有权利***公司主张工程款。2．经结算，案涉工程价款为797.78万元，扣除代缴税金55.84万元、材料费用21％的管理费87.15万元、炫辉公司代***支付材料款和人工费455.34万元，炫辉公司已经支付的工程款120万元，剩余应付工程款为79.45万元，此外，炫辉公司还应当向***支付利息69.7万元。3.2015年，炫辉公司为了***取得案涉工程实际施工人资格，让***缴纳工程保证金30万元，炫辉公司应当退还***上述保证金。4．***在案涉工程上投入资金116万元，炫辉公司2017年退还了40万元投资款后，其余76万元投资款至今未退，其应当予以退还。5．***此前在酒泉市肃州区人民法院起诉时，炫辉公司的法定代表人********不是涉案工程实际施工人，并把2017年1月18日向***支付的120万元工程款故意**为投资款，***虚假**导致本案纠纷错误判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应当追究***虚假**的相关法律责任。 炫辉公司辩称，1．联兴公司将涉案工程转包给炫辉公司，炫辉公司与***及***投资合作案涉项目，***代表炫辉公司和联兴公司签署了分包协议，***看到工程返工多、利润不高，其作为投资人并未完成涉案工程的所有工作便中途退出了，后续工程是***公司和联兴公司共同完成的，材料款也是***公司支付的。2．协议约定完成所有工程验收，甲方付清款项后才能分红，***没有任何理由强行占有三方共同的投资款和利益，***、***与炫辉公司应当共同核算工程利润，按协议分摊各方所得，***以其为实际施工人主张工程款无事实及法律依据。 联兴公司兰州分公司辩称，其与***之间不存在合同关系，***不是案涉工程的实际施工人，其主张工程款主体不适格，请求驳回其上诉请求。 广电甘肃公司述称，***与炫辉公司之间的纠纷与其无关，该工程存在质量问题，至今未验收及结算，其已经按照合同约定向联兴公司兰州分公司支付了相应的工程款，其不存在违约，不应当承担任何责任。 ***述称，其是案涉工程投资人，与***是合伙人，其在案涉工程上投资了185.9578万元，***投资了174.7242万元，炫辉公司投资了70多万元，其部分投资款没有收回，请求驳回***的全部上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1．炫辉公司、联兴公司兰州分公司支付工程款5076067.84元；2．炫辉公司、联兴公司兰州分公司支付逾期付款利息损失1177390.45元（按照年利率3.85％，自2017年1月17日暂计算至2023年1月16日，并继续计算至实际清偿之日止）；3．广电甘肃公司在欠付工程款的范围内对上述第一项、第二项诉讼请求承担连带付款责任；4．炫辉公司、联兴公司兰州分公司承担本案诉讼费、保全费、保险费。 一审法院认定事实：2015年8月10日，广电甘肃公司（甲方）与联兴公司（乙方）签订《“宽带乡村建设工程”嘉峪关市光缆线路建设施工合同》，约定由联兴公司承建嘉峪关市“宽带乡村建设工程”光缆线路建设工程，施工完成后，甲方按相关验收规范文件组织初步验收，工程通过初验并试运行一段时间后，甲方按相关验收规范文件组织最终验收。项目规模：设计新建架空光缆310KM，设计地埋光缆20KM，设计架空加挂光缆360KM，设计现有管道穿缆9.79KM，合同价款=线路总长度×施工费单价，金额8872507.11元，以上合同价款以设计文件计算为依据（非最终工程结算价格）。甲乙双方工程款结算按照实际光缆线路建设施工长度和验收时的测量长度确认工程施工公里数。开工日期：2015年8月25日，竣工日期2015年11月25日。乙方不得分包、转包项目工程。乙方按设计文件要求完成中标中继段的30％工程量后，甲方将支付合同金额的30％，待工程全部完工后，甲方支付乙方合同金额的30％，工程终验合格后，甲方支付合同金额的30％，甲方预留合同总额的10％作为质量保证金，待工程竣工验收合格交付使用一年后，甲方应于三个月内不计利息按规定支付剩余合同总额的10％等。双方签订的补充协议主要内容为：联兴公司法定代表人***授权联兴公司兰州分公司的负责人***为联兴公司全权负责项目工程施工事宜，合同工程结算直接对联兴公司兰州分公司付款。2015年7月6日，联兴公司兰州分公司（甲方）与炫辉公司（乙方，委托代理人***）签订《工程项目分包框架合同》，约定：工程名称为嘉峪关市广播网络股份有限公司农村电子商务信息之路工程，范围为传输线路、材料采购及工程资料储存和实施，合同价款采用包工包料合同，最终结算以客户方（与甲方签订主合同的签约方）审定后的工作量及甲乙双方签字确认的“工程量结算表”为准，联兴公司兰州分公司收取施工费的21％管理费，材料费不收取管理费，在甲方和乙方签订合同前乙方必须缴纳工程保证金300000元。同日，炫辉公司出具授权委托书，主要内容为：***委托***代表炫辉公司全权办理针对联兴公司兰州分公司关于嘉峪关广播网络股份有限公司农村电子商务信息之路工程项目的合同、协议及其他文件的签署、施工协调、竣工、资料提交、配合验收等具体工作。2015年7月6日，***、***签订《股份合作协议》，主要内容为：2015年嘉峪关广播网络股份有限公司农村电子商务信息之路光缆敷设工程，合同总价430万元，前期投资120万元，***股本金60万元，占股份比例50％，***股本金60万元，占股比例50％。2015年12月2日，***、***与炫辉公司签订《***和***股份投资变更书》，主要内容为：2015年嘉峪关广电公司农村宽带信息工程（以前是电子商务工程）工程投资，前期工程430万元，要求两人投资120万元，后因广电工程量的增加，最终合同追加870万元，目前***投资180万多，***投资60万元，炫辉公司材料和付施工队工资50多万元，鉴于两人投资比例分红问题产生意见，达成以下和解说明：一、两人从今天起开始投资平衡，由***退还***前期投资的部分资金，以后需要投资的工程费用两人平摊；二、工程协调费因***全权负责协调，协调成功协调费全部归***结算，按工程公里计算广电招标价的一公里新建架空光缆2793元，附挂130元，直埋光缆4088元，管道43元，按最终合同结算计算，产生的管理费税费由***承担不在工程内计算；三、以后出现工程亏损和事故问题及投资变化要承担责任，不能因如何理由退股；四、退还炫辉公司的资金和材料费，不会因垫付的材料和资金分红。2017年3月4日，三方签订《关于***、***嘉峪关广电农村宽带信息工程项目投资分配协议补充》，主要内容为：本决议根据2015年12月2日三方签订的股份投资变更书所做补充，股份投资变更书继续有效，此工程竣工、100％结算后，根据财务部门核算的该工程项目净利润按各50％进行分配，双方投资款确认：***投资金额1747242元，***投资金额1859578元，此工程竣工后，工程款结算根据“农村电子商务信息之路”建设工程施工招标纪要中协调费标注的工程单项价格，计算此工程协调费，协调费所得全部归属***所有。广电甘肃公司发出《关于向我公司提交“宽带乡村建设工程竣工资料的通知”》，主要内容为：联兴公司、联兴公司兰州分公司：由贵单位承接的我公司“宽带乡村建设工程”嘉峪关市××路建设项目自2015年8月25日开工，至今未按要求进行光缆线路纤芯测试及竣工资料移交，导致省公司无法进行终验，现责令贵单位于2017年6月12日前提交所有资料等，接收人：***，接收时间：2017年5月26日。2017年1月17日，炫辉公司、***、***签订《关于“宽带乡村建设工程”嘉峪关市本级光缆线路建设工程量结算确认》，确认建设工程项目总量合计712.159公里，总计费用7977784.48元，计算标准为含赔补费用的施工价格；最终结算工程量以嘉峪关广电局审计定案的数据为基准，此工程量包括迁改工程量97451.68元，***、***投资项目不包括迁改工程量，后期施工的祁丰区、悬臂长城滑雪场、河口村卧龙山庄、美丽乡村、村村响项目工程量与***、***投资项目无关。***向酒泉市肃州区人民法院申请诉前财产保全，酒泉市肃州区人民法院作出（2020）甘0902财保169号民事裁定书，将炫辉公司在甘肃省广播电视网络股份有限公司的工程款3040000元予以冻结，案件申请费5000元。另查明，在肃州区人民法院2021年1月31日庭审中，炫辉公司称其已经给***支付了投资款1600000元，报销了14万元多；***称其从炫辉公司领取180多万元。在肃州区人民法院2021年4月15日组织质证时，*****其投资1859578元、***投资1747242元，炫辉公司投资700000元。庭审中，炫辉公司称***交纳的300000**证金实际是***与******公司投资的300000元，其与联兴公司兰州分公司签订的合同虽然约定要交纳300000**证金并未实际交纳。***称，因炫辉公司与联兴公司兰州分公司中标广电甘肃公司的工程，没有资金施工，便找到***，各方约定由***、***各占50％，炫辉公司与联兴公司兰州分公司拿21％的施工管理费，不参与利润分红。 一审法院认为，本案的争议焦点为：******公司、联兴公司兰州分公司主张工程款及逾期利息损失的请求应否支持。首先，关于本案法律关系问题。广电甘肃公司将“宽带乡村建设工程”嘉峪关市××路建设工程发包给联兴公司，联兴公司将工程交给联兴公司兰州分公司负责，联兴公司兰州分公司将案涉工程转包给炫辉公司，炫辉公司为案涉工程的实际施工人。***主张其以炫辉公司名义，借用联兴公司的资质和名义进行施工，系案涉工程的实际施工人，没有事实依据。根据炫辉公司出具的授权委托书内容，***代表炫辉公司办理针对联兴公司兰州分公司关于嘉峪关广播网络股份有限公司农村电子商务信息之路工程项目的合同、协议及其他文件的签署、施工协调、竣工、资料提交、配合验收等具体工作，***系炫辉公司的委托代理人。根据***、***、炫辉公司签订的股份投资变更书中载明的“炫辉公司材料和付施工队工资50多万元；退还炫辉公司的资金和材料费，不会因垫付的材料和资金分红”等内容，能够认定炫辉公司在工程施工过程中存在投资的事实。结合***、炫辉公司在庭审中的**，炫辉公司收取施工费的21％作为工程管理费，该管理费不同于借用资质或挂靠收取的管理费。故根据各方的**和提交的证据，能够认定***与***、炫辉公司系合伙关系。其次，***能否要求炫辉公司、联兴公司兰州分公司支付工程款及逾期利息损失的问题。因案涉工程项目系***、***、炫辉公司合作完成，现该工程尚未经过广电甘肃公司的最终验收与结算，三方合伙事项尚未完成，亦未进行清算，***要求炫辉公司支付工程款及逾期利息损失不符合法律规定。***与联兴公司兰州分公司不存在直接的合同关系，其要求联兴公司兰州分公司付款的诉讼请求亦无依据。此外，***要求广电甘肃公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的请求于法无据。因为***并非实际施工人，也不存在借用资质和挂靠施工的问题，而且借用资质和挂靠施工的个人或单位与转包人之间应当存在事实上的建设工程施工合同关系，不适用实际施工人的法律规定，不具有向发包人主张工程款的权利。故***以实际施工人或合伙人的名义要求广电甘肃公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任的主张均不能成立。关于***主张的保全费，应由其自行承担。综上所述，***的诉讼请求，没有事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费40494元，由***负担。 本院二审期间，***提交（2020）甘0902执保184号案件执行笔录复印件一份、光盘6张、中国工商银行柜员机截图4张、中国工商银行交易凭证2份、工程竣工图3份，欲证实其为案涉工程的实际施工人，炫辉公司向其支付工程款120万元、返还投资款40万元。本院对上述证据的真实性予以确定，至于***是否为案涉工程的实际施工人，本院结合双方提交的其他证据综合予以认定。 二审查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为***是否为案涉工程的实际施工人，其***公司、联兴公司兰州分公司主张相关权利有无事实及法律依据。 广电甘肃公司与联兴公司签订工程施工承包合同，约定广电公司将光缆线路建设工程发包给联兴公司，联兴公司兰州分公司代表联兴公司与炫辉公司签订工程项目分包框架合同，将案涉工程转包给炫辉公司施工。此后，***与***签订股份合作协议，约定二人共同投资案涉工程。2015年12月2日，***、***与炫辉公司签订股份投资变更书，投资变更书记载截止当日***投资180万多，***投资60万元，炫辉公司材料和付施工队工资50多万元。此外，***在上诉状中亦认可炫辉公司支付了人工费和材料费，故依据投资变更书及当事人**可以认定案涉工程实际由***、炫辉公司及***共同投资建设，***关于其为实际施工人并***公司及联兴公司兰州分公司向其支付工程款的主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。虽然***与炫辉公司约定***公司收取施工费的21％作为工程管理费，但该费用不同于出借资质收取的费用，而应当认定为炫辉公司在案涉工程应当取得收益的比例。案涉工程系炫辉公司、***、***共同投资建设，且三方已经协议约定了利润分配比例，***主张的相关权利属于投资人之间的利润分配，应当由投资人对工程投入的成本及所需支出进行核算，确定案涉工程所得利润，并依据投资协议约定处理投资人之间的利润分配事宜。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40494元，由***负担27212元，13282元退还***。 本判决为终审判决。 审判长　吴　杰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二三年三月三十日 书记员　***