北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司等与肥城市***装有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）京01民终4088号

上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司，住所地北京市石景山区古城路首钢总公司第一机械运输工程公司院内。

法定代表人：金洪利，董事长。

委托诉讼代理人：杨盼盼，女，1987年8月29日出生，北京首钢建设集团有限公司职员。

上诉人（原审被告）：北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司，住所地北京市石景山区古城南路（机械运输公司院内）。

负责人：张永新，总经理。

委托诉讼代理人：杨盼盼，女，1987年8月29日出生，北京首钢建设集团有限公司职员。

被上诉人（原审原告）：肥城市***装有限公司，住所地山东省泰安肥城市孙伯镇泰东路16号。

法定代表人：雷印智，经理。

委托诉讼代理人：于慧梅，女，1964年1月8日出生，肥城市***装有限公司员工，住北京市石景山区。

委托诉讼代理人：马龙，陕西三边律师事务所律师。

上诉人北京首钢建设集团有限公司（以下简称首建公司）、北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司（以下简称首建机运公司）因与被上诉人肥城市***装有限公司（以下简称弘信公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初14020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

首建公司、首建机运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由主要是：一审法院认定事实错误。1、合同约定的价款1443919元为暂估价，首建公司、首建机运公司已就弘信公司完成的合同项下所有内容结算完毕，不存在未结算项。2、一审法院依据弘信公司提交的律师函送达快件和录音，对首建公司、首建机运公司提出的诉讼时效抗辩意见不予采纳，该认定有误。律师函抬头写的是首建公司徐××董事长，而当时首建公司董事长是王××。3、关于篦子的租赁费和看护费。吴××并非首建公司、首建机运公司人员，其接受的任何东西均与首建公司、首建机运公司无关。租赁合同、收据均未显示与本案有关，且均为于慧梅个人所签，只是其个人行为。

弘信公司答辩称：同意一审判决。因首建公司、首建机运公司和业主的原因无法安装，100块不锈钢篦子的材料费和人工费是未结算款项的一部分。关于诉讼时效，弘信公司曾在2016年1月向首建公司、首建机运公司发出律师函，发出的主体是公司，是公司对公司的行为，不是个人行为。录音证据可以证明弘信公司一直在主张债权。100块不锈钢篦子的看护费和租赁费是实际存在的。

弘信公司向一审法院起诉请求1.判令首建公司、首建机运公司给付加工承揽费843919元以及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年10月1日起计算至实际给付日止）；2.判令首建公司、首建机运公司支付违约金（以843919元为基数，按照日千分之五计算，从2014年7月1日起算至实际给付之日止）；3.判令首建公司、首建机运公司给付因停窝工所产生的设备制作中场地租赁费、不锈钢篦子放置租赁费及看护费376102元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年3月26日起计算至实际给付之日止）；4.案件受理费由首建公司、首建机运公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月14日，首建机运公司（劳务作业发包人，以下简称发包人）与弘信公司（劳务作业承包人，以下简称承包人）签订《劳务分包合同》（以下简称《分包合同》），约定由弘信公司在通钢进行终冷塔、洗苯塔的制作与安装。合同价款总额为1443919元，该价格为暂估价，最终以发包人审计结果为准。工期约定为现场达到安装条件后，期限145天。《发包合同》由协议书、通用条款、专用条款等组成，并约定专用条款优先于通用条款。

通用条款约定下述内容：关于发包人的权利和义务，第9.1条约定：劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人；逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。第9.2条约定：上款所述结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。第9.7条约定：及时签认劳务作业变更洽商及确认承包人停工、窝工损失。第9.10条约定：在发现承包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知承包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。第9.13条约定：承包人按约定完成劳务作业，必须由发包人或施工场地内的第三方进行配合时，发包人应配合承包人工作或确保承包人获得该第三方的配合。关于承包人的权利和义务，第10.15条约定：在发现发包人存在未按照约定履行本合同行为时，应自发现之日起60日内书面告知发包人并提出明确要求，逾期不行使告知权利的，视为放弃此项权利。第12条约定：由于发包人同意的其他情况等原因造成承包人发生窝工时，承包人应在上述情况发生后7日内，就延误内容和因此产生的经济支出向发包人提出书面报告，发包人应于7日内就延长完工日期和赔偿经济损失给予书面答复。承包人逾期未提出书面报告的，视为放弃此项权利。关于施工变更，第16.2条约定，由非承包人原因造成的变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。

专用条款约定下述内容：关于合同价款核算规则及构成方式，第28.1条约定，本工程的合同价款采用综合工日单价计算。第28.4条约定，本工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更外，不再调整。关于施工过程中分包合同价款结算及支付方式，第29.1条约定，施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定采取以下2种方式结算支付分包合同价款：29.1.2发包人每月按现场实际支付结算金额的80%分包合同价款。关于发包人违约责任，第30.1.1条约定，不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金合同金额的5‰以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.1.2条约定，不按约定核实承包人完成的工作量，除向承包人支付违约金合同金额的5‰以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。30.1.3条约定，不能提供足够的工作面，造成窝工的，除支付窝工费用外，还应向承包人支付违约金合同金额的5‰……

合同签订后，弘信公司依约履行合同义务。自2013年11月至2014年6月，弘信公司与首建机运公司每月共计八次对弘信公司劳务费用进行结算，累计结算金额为130万元。一审庭审中，弘信公司认为其已于2013年12月31日完成合同约定的终冷塔、洗苯塔交付义务。但由于业主资金紧张，致使塔内100块不锈钢篦子不能如期安装及验收，故由此产生的劳务费与材料费143919元一直未办理结算，现首建机运公司、首建公司共欠付弘信公司合同款项843919元。且由于首建机运公司不能提供存放场所，其项目负责人口头委托弘信公司对上述不锈钢篦子进行看护，弘信公司遂又租赁通化市某设备配件加工有限公司（以下简称某加工公司）的场地及人员进行看护，为此产生2014年至2016年场地租赁费及人员看护费共计202500元。并提交与某加工公司签署的场地租赁合同及收据用于证明其的主张。首建机运公司、首建公司对此均不予认可，首建机运公司、首建公司认为弘信公司已于2013年12月31日完成合同约定的全部义务，双方亦已经结算，确认金额为130万元，对弘信公司主张的未结算143919元不予认可。同时，弘信公司主张的843919元已经超过诉讼时效。且根据《分包合同》的约定，如果发生弘信公司所述无法存放的情形，应该在7日内向发包人提出书面报告，逾期未提出视为放弃，故其主张的不锈钢篦子场地租赁费及看护费与首建机运公司、首建公司无关。同时，弘信公司提交的场地租赁合同、收据系发生于某加工公司与于慧梅之间，与该案亦无关联性。就诉讼时效问题，弘信公司向该院提交一份证据，证据载明2016年1月6日，弘信公司委托陕西三边律师事务所就涉案工程款向首建公司发送律师函，请求首建公司于2016年1月20日之前将涉案款项1143919元支付弘信公司。弘信公司于2016年1月7日签收上述律师函。另弘信公司提供录音证据佐证其向首建机运公司相关人员主张欠款的事实。

一审庭审中，弘信公司还主张经按实际勘查现场后，考虑到运输问题，经首建机运公司口头允许，在当地租赁场地现场制作，按2米高一节卷制塔体在安装现场对接。故该公司自2013年6月1日起租赁某加工公司的场地，包括龙门吊一台和平房五间，租赁费为每月18000元，至2013年12月31日共花费108000元，并提交确认单、场地租赁合同予以证明。首建机运公司、首建公司对此亦不予认可，认为没有书面允许弘信公司租赁场地，亦未收到过确认单，而且场地租赁合同系某加工公司与于慧梅个人签订，与该案无关联性，并认为弘信公司未提交收据证明租赁费用的支出。

一审另查，首建机运公司分别于2013年8月13日、2013年9月27日、2014年1月27日分别向弘信公司支付20万元、10万元、30万元，之后再未向弘信公司付款。2016年3月25日，弘信公司将涉案100块不锈钢篦子板交付通化钢铁股份有限公司焦炉改造工程项目部。

一审再查，首建机运公司系首建公司的下属分公司，不具有独立法人资格。

一审法院认为，弘信公司与首建机运公司之间签订《分包合同》，根据合同内容，双方形成承揽合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按照《分包合同》的约定履行各自的义务。结合弘信公司的诉讼请求与首建机运公司、首建公司的抗辩意见，该案的争议焦点为一、弘信公司主张的合同款金额及其主张是否已经超过诉讼时效；二、弘信公司主张终冷塔、洗苯塔场地租赁费及不锈钢篦子场地租赁费与看护费。对此该院进行分析如下：

首先，根据《分包合同》约定，合同价款总额为1443919元，该价格为暂估价，最终以发包人审计结果为准。《分包合同》还约定，该工程的合同价款，除经发包人和承包人双方书面确认的工程变更外，不再调整。由于双方在2014年6月进行结算的金额为130万元，弘信公司则认为剩余的143919元实为不锈钢篦子的材料费与人工费，由于一直未进行交付验收，故没有办理结算。首建机运公司、首建公司对此不予认可，主张已经全部办理结算，金额为130万元。该院认为，合同约定价款总额为1443919元，但是首建机运公司、首建公司并未提交证据证明价款总额有变化。而且，综合弘信公司提交的证据来看，关于不锈钢篦子的交付验收问题，双方的确存有争议，最终交付时间为2016年3月25日。故首建机运公司、首建公司仍应就该部分款项与弘信公司进行结算，并支付给弘信公司。该院对首建机运公司、首建公司的该项抗辩意见不予采纳。该院确认涉案工程价款总额为1443919元。关于诉讼时效问题，双方最后一次办理结算时间为2014年6月，弘信公司亦于2016年1月6日向首建公司就欠付款项问题发送了律师函，且首建公司于2016年1月7日进行了签收，综合弘信公司提交的录音证据及律师函送达快件签收的事实，该院对首建机运公司、首建公司的诉讼时效的抗辩意见不予采纳。现首建机运公司已给付60万元，尚欠弘信公司843919元未付，该院予以确认。依据《分包合同》约定，发包人每月按现场实际支付结算金额的80%分包合同价款。结算程序完成后，发包人应当自结算完成之日起28日内支付全部结算价款。故该院对弘信公司要求首建机运公司给付加工报酬843919元的诉讼请求予以支持。根据《分包合同》约定，不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金合同金额的5‰以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息。现首建机运公司未按约定向弘信公司支付合同价款，构成违约，其应当承担相应的违约责任。故弘信公司主张首建机运公司支付违约金及利息的诉讼请求具有合同依据，该院予以支持，但是违约金的计算方式不当，该院予以调整，应以合同金额1443919元的5‰予以计付。

其次，关于终冷塔、洗苯塔场地租赁费问题，根据合同约定，如果发生上述情形，需要弘信公司与首建机运公司进行书面确认，现弘信公司不能提交证据证明其租赁场地进行终冷塔、洗苯塔制作得到首建机运公司的书面认可。故该院对弘信公司的该项诉讼请求不予支持。

再次，关于弘信公司主张的不锈钢篦子场地租赁费与看护费，依据双方确认弘信公司于2013年12月31日即完成涉案分包合同项下义务。但因为甲方原因致使合同项下100个不锈钢篦子弘信公司不能完成交付义务。直至2016年3月25日才将合同项下的100个不锈钢篦子予以交付，为此弘信公司租赁某加工公司场地及人员予以看护支出租赁费及看护费共计202500元。弘信公司提交了通化钢铁股份有限公司收取不锈钢篦子的收条、与某加工公司租赁合同、收据、向首建机运公司相关人员发送电子邮件确认单及相关录音证据予以佐证。上述证据具备完整的证据链条，具有高度盖然性，该院对弘信公司产生上述损失且已经实际发生的事实予以确认。依据《分包合同》如违约金不足以弥补承包人的损失的承包人可以要求发包人继续予以赔偿。基于损失填补原则及减损原则兼顾合同履行情况，依据公平原则，该院对弘信公司要求首建机运公司承担租赁费及看护费的数额予以酌定为101250元。首建机运公司作为首建公司的下属分公司，其民事责任亦应由首建公司承担。故该院对弘信公司求首建公司承担上述付款义务的诉讼请求亦予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、首建机运公司、首建公司于判决生效之日起十日内支付弘信公司加工报酬八十四万三千九百一十九元及利息损失（以八十四万三千九百一十九元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自二〇一四年十月一日起计算至实际付清之日止）；二、首建机运公司、首建公司于判决生效之日起十日内支付弘信公司违约金七千二百一十九元六角，不锈钢篦子放置租赁费及看护费十万一千二百五十元；三、驳回弘信公司的其他诉讼请求。

二审期间，首建公司、首建机运公司向本院提交如下证据：

证据1、刘××个人信息截图（来源于首建公司企业办公软件系统），证明刘××原为首建公司东北分公司员工，现为秦皇岛分公司的项目经理，弘信公司是向首建公司东北分公司主张权利，不是向首建机运公司和首建公司主张权利，故弘信公司一审提供的其与刘××之间的邮件与本案无关；

证据2、首建公司企业信息公示系统截图，首建公司营业执照、资质证书复印件及石景山法院三份判决书，证明2016年3月10日之前首建公司的董事长是王××，而非徐××1，故弘信公司提交的2016年1月的律师函涉嫌伪造。

弘信公司对证据1的真实性表示无法确认，且不认可证明目的，称涉案工程款发票也是开给首建公司所属的东北分公司，项目就在东北分公司。弘信公司认可证据2的真实性，但不认可证明目的，称发律师函是对公司的行为，法定代表人变更属于公司内部行为。同时，弘信公司认为上述证据在本案一审中即已存在，故均不属于法律规定的二审新证据。

经审查，根据案件审理情况，本院认为，首建公司、首建机运公司提交的上述证据均非一审庭审结束后新发现的证据，故均不属于法律规定的二审程序中新的证据，且该证据并不能支持首建公司、首建机运公司的上诉理由和请求，即与本案认定和处理缺乏关联性，故本院均不予采纳。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致外。

上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。

本院认为，基于弘信公司与首建机运公司签订并履行在案《分包合同》的事实，双方之间存在承揽合同关系，该合同关系合法有效。根据首建公司、首建机运公司的上诉理由，本案的焦点问题有三，一是在案合同项下工程价款是否已全部结算完毕，换言之，涉案工程价款数额如何认定，是弘信公司主张的1443919元，还是首建公司、首建机运公司主张的130万元；二是本案弘信公司的诉请是否已过诉讼时效；三是案涉100块篦子的场地租赁费和看护费首建机运公司及首建公司是否应予承担。

在案合同虽约定合同价款1443919元为暂估价，但同时也约定该合同价款除经双方书面确认的工程变更外不再调整。本案中，首建机运公司、首建公司未主张，亦未提供证据证明因工程变更双方对合同价款进行了调整，故一审法院认定涉案工程价款总额为1443919元首先具备合同依据。其次，首建机运公司、首建公司主张涉案工程价款已经以130万元全部结算完毕，但该结算时间为2014年6月，显然该结算内容并不包括双方争议的、弘信公司主张于2016年3月25日交付的100块篦子，由此，一审法院认定涉案工程价款总额为1443919元亦具备相应事实依据。综上，首建机运公司、首建公司关于涉案工程价款已经以130万元全部结算完毕的上诉主张不能成立。

本案中，首建机运公司、首建公司对弘信公司所述涉案合同履行过程中非因弘信公司原因导致项目停工的事实未持异议。由此，弘信公司所述因业主停产、项目停工致使案涉100块不锈钢篦子不能如期安装验收和结算并因此发生了看管该批货物的场地租赁费与人员看护费之情况，符合逻辑，具备相应事实依据。而根据弘信公司一审提交的通化钢铁股份有限公司收取不锈钢篦子的收条、与某加工公司租赁合同、收据、向首建机运公司相关人员发送电子邮件确认单及相关录音之在案证据，综合案件审理情况，本院认为，弘信公司所述上述事实可以采信，一审法院认定弘信公司提交的上述证据具备完整的证据链条，具有高度盖然性，对弘信公司诉请的不锈钢篦子的放置租赁费和看护费的损失事实予以确认并无不当，本院予以认同。案涉100块不锈钢篦子应属双方所签涉案承揽合同项下货物，首建机运公司、首建公司关于该货物与其无关之说不能成立，因放置该货物所发生的场地租赁费和人员看护费其理应承担。

本案审理中，双方确认本案弘信公司诉请的诉讼时效的起算时间为2014年6月，而弘信公司于2016年1月6日向首建公司就欠付款项问题发送律师函之事实构成了诉讼时效中断，自此时起至2017年弘信公司提起本案诉讼并未超过法律规定的诉讼时效期间。对于首建公司、首建机运公司上诉提出的该律师函抬头写的是首建公司徐××（应为徐××1）董事长，而当时首建公司董事长并非徐××1的问题，本院认为，弘信公司所发该律师函系向首建公司主张权利，而且根据诉讼时效制度的立法本意，债权人是否及时、积极主张权利是法院审查诉讼时效问题时考虑的主要方面，弘信公司发送该律师函之行为即表明其并未怠于行使权利。至于该律师函中写的首建公司董事长的名称是否准确并不影响法院对本案诉讼时效问题的认定。

综上，首建公司、首建机运公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12225元，由北京首钢建设集团有限公司、北京首钢建设集团有限公司机械运输分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李春华

审 判 员　刘　慧

审 判 员　邵　普

二〇一八年六月二十一日

法官助理　杨颜金

书 记 员　王　磊