湖南赛恩斯科技发展有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终2010号

上诉人（原审被告）：湖南赛恩斯科技发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井铺中南（长沙）总部基地第1-B栋10楼10009房。

法定代表人：赵红卫。

委托诉讼代理人：李越，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈丽群，湖南君见律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1986年4月3日，汉族，住湖南省新宁县。

委托诉讼代理人：邓苗，上海宇天律师事务所律师。

上诉人湖南赛恩斯科技发展有限公司（以下简称赛恩斯公司）

因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初6723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赛恩斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：1.***入职时即签订了书面劳动合同，***以办理社区业务为由向公司法定代表人借出劳动合同，直至离职时还没归还，并以此主张双倍工资。一审法院认定双方未签订书面劳动合同错误。2.***的月工资标准为5000元，一审法院仅凭其提交的片面的、误导性的与公司法定代表人的录音认定其月工资标准为15000元错误。3.***入职时间为2019年10月8日，而非一审法院认定的2019年9月19日。4.***在仲裁时未提出经济补偿，且***系主动申请离职，不存在违法解除劳动关系的事实，一审法院应予驳回。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令赛恩斯公司支付2019年12月至2020年1月8日拖欠的工资16724.24元；2.判令赛恩斯公司支付因未缴纳社保而导致解除劳动关系的经济赔偿金15000元；3.判令赛恩斯公司按社保基数15000元/月的标准支付三个月（2019年11月至2020年1月8日）的企业应缴社保部分6000元；4.判令赛恩斯公司支付因与***之间劳动关系不满半年的半月经济补偿金7500元；5.判令赛恩斯公司支付因未与***订立书面劳动合同的双倍工资60000元；6.判令赛恩斯公司支付2019年10月1日至2020年1月8日正常工作日延时加班工资25862.06元；7.判令赛恩斯公司支付2019年10月1日至2019年10月7日法定节假日加班及延时加班工资10991.38元；8.判令赛恩斯公司承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：***原系赛恩斯公司承接的长沙海关国家化学品安全检测重点实验室改造项目的施工负责人，***于2020年1月8日向赛恩斯公司提出离职，并办理离职手续，工作期间，赛恩斯公司未为***缴纳社会保险。

离职后，***（申请人）向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：“1.被申请人向申请人支付拖欠的2019年12月至2020年1月8日工资16724.24元；2.被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金15000元；3.被申请人向申请人支付2019年10月1日至2020年1月8日正常工作日延时加班工资25862.06元；4.赛恩斯公司人向申请人支付2019年10月1日至2019年10月7日法定节假日加班及延时加班工资10991.38元；5.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额98577.68元（自2019年9月19日起至2020年1月8日止）”。2020年6月8日，长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会作出雨劳人仲案字[2020]第258号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人向申请人支付拖欠的工资4545.50元；二、被申请人向申请人支付经济补偿金2500元；三、被申请人向申请人支付2019年10月19日至2020年1月8日期间段的二倍差额工资14545.50元；四、驳回申请人的其他仲裁请求”。***不服该裁决，遂诉至本院，要求判如所请。

另查明：（一）庭审中，***明确第1项诉讼请求中16724.24元的拖欠工资的计算过程：赛恩斯公司应按15000元／月的标准，支付自2019年9月19日起至2020年1月8日的工资，共计58636.37元，实际发放工资35000元，尚拖欠工资23636.37元，***仅主张16724.24元的拖欠工资。（二）《仲裁裁决书》认定***的入职时间为2019年9月19日入职，***对此无异议，赛恩斯公司则主张打卡记录显示***的入职时间为2019年10月8日。（三）《仲裁裁决书》认定赛恩斯公司向***代发工资账号（8002××××9014）发放了2019年10月工资5000元、11月工资5000元；工作期间***的月工资标准为5000元，赛恩斯公司对此无异议，***则主张双方口头约定月工资标准为15000元，并提供了***与赛恩斯公司的法定代表人赵卫红的通话录音资料予以证明，并申请证人戴某（在涉案项目接活的人员）出庭作证。其中通话录音内容为***问：“我们定的是15000元工资，财务说只给我发了5000元，剩下的1万怎么给我发？”赵卫红答：“怎么发都可以呀。”……***问：“我现在上班已经3个多月了，只收到5000元。”赵卫红答：“我知道。”***问：“那我每个月剩下的1万元怎么给我发？”赵卫红答：“不管我怎么发，钱我会一分不少的给你，你做好你的事就可以了。”……***问：“你先给我发工资吧。”赵卫红答：“不是我先给你发工资，你先利用这两天的时间把施工队的屁股擦干净，我后面的钱一分不少的给你，我怎么说的，我绝对会怎么做，好吧，我绝对不会为难你半点，你别给我找麻烦就可以了，可以吗？”。……***问：“有问题打电话，我再过来，我的工资定的是15000元，还是不是15000元？”赵卫红答：“前两个月我肯定给你15000，第三个月没有15000，我说话算数，不管你做的好不好，我认了。”此外，***和赛恩斯公司的财务人员在电话中确认，赛恩斯公司实际发放***工资共计35000元。（四）庭审中，赛恩斯公司主张其已与***签订书面劳动合同，之后***借走未归还给赛恩斯公司，***对此不予认可。

一审法院认为，关于拖欠工资的问题。赛恩斯公司主张其已与***签订书面劳动合同，之后***借走未归还给赛恩斯公司，但赛恩斯公司未提供证据证明，***亦不予认可，一审法院对赛恩斯公司的该主张不予支持，据此认定赛恩斯公司未与***签订书面劳动合同。赛恩斯公司主张***的月工资标准为5000元，一审法院认为***与赛恩斯公司的法定代表人赵卫红的通话记录中，***询问：“每个月剩余的10000元怎么发？”，赵卫红答复：“钱会一分不少，只要***做好项目上的事就行。”故赵卫红在通话中实际默认了***所主张的月工资标准15000元，只是认为***应先把施工队的其他事情搞妥。此外，劳动争议案件中，证明工资标准的举证责任在于用人单位一方，***已提供录音资料初步证明应发工资标准，赛恩斯公司应承担应发工资标准举证不能的后果。据此一审法院认定双方当事人口头约定的应发工资标准为15000元/月。即使赛恩斯公司认为***未履行好职责，而应将15000元/月的工资标准降低为5000元/月，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，赛恩斯公司未提供证据证明其减少劳动报酬符合公司规章制度和法律规定，应承担举证不能的后果，据此，赛恩斯公司应补发***工资差额部分。

赛恩斯公司主张***的入职时间为2019年10月8日，但《仲裁裁决书》认定***的入职时间为2019年9月19日，赛恩斯公司并未向一审法院提起诉讼，视为认可《仲裁裁决书》所认定的入职时间。自2019年9月19日入职起至2020年1月8日离职止，***的应发工资为58793.10元（15000元/月×3个月+15000元/月÷21.75×20天），实发工资为35000元，差额部分为23793.10元，***仅主张16724.24元，系处分自身权利行为，一审法院予以确认。

关于赔偿金的问题。***系2020年1月8日提出离职，故赛恩斯公司没有违法解除劳动关系的情况，***提供的证据也不足以证明赛恩斯公司违法解除劳动关系，故一审法院对***要求赛恩斯公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张不予支持。

关于经济补偿的问题。本案中，***提出要求经济补偿的诉请虽未在仲裁阶段提出，但仲裁委根据赛恩斯公司确实存在未为***购买社保的情形认定***主张的赔偿金应为经济补偿，并进一步裁定赛恩斯公司应当支付***经济补偿，因赛恩斯公司未向一审法院提起诉讼，视为认可仲裁委的处理方式。据此一审法院根据应发工资标准，认定赛恩斯公司支付***半个月工资的经济补偿7500元（15000元÷2）。

关于未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分的问题。如上所述，赛恩斯公司存在未与***签订书面劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。2019年9月19日至2020年1月8日期间，赛恩斯公司应补发工资23793.10元，***虽只要求补发16724.24元，但***对未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分未作出让步，故赛恩斯公司仍应按应发工资标准，支付除第一个月外的未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分43793.10元（58793.10元-15000元）。

关于***要求赛恩斯公司缴纳社保单位应缴部分的诉请。因社会保险缴纳问题不属于法院的受理范围，且***在起诉前的仲裁申请中未主张该项请求，属于未经过前置程序，故一审法院对该项诉请不作处理。

关于***要求赛恩斯公司支付加班工资的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，***提供的考勤记录存在大量考勤位置异常的情况，且***未提供证据证明赛恩斯公司存在掌握加班事实的证据，考虑到***系施工项目的负责人，存在大量管理性工作，因此一审法院无法认定***是否存在加班，一审法院对该项诉请不予支持。

一审法院据此依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：（一）赛恩斯公司于判决生效之日起7日内支付***拖欠工资16724.24元；（二）赛恩斯公司于判决生效之日起7日内支付***经济补偿7500元；（三）赛恩斯公司于判决生效之日起7日内支付***未签订书面劳动合同的二倍工资未支付部分43793.10元；（四）驳回***的其他诉讼请求。本案受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由赛恩斯公司负担。

双方当事人在二审期间未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，赛恩斯公司主张***入职时签订的书面劳动合同系其借走未予归还，但未提交证据予以证实，本院不予采信。一审法院认定双方当事人未签订书面劳动合同符合法律规定，并无不当。赛恩斯公司主张***的月工资标准为5000元，一审法院采信***提交的其与赛恩斯公司法定代表人的通话录音，认定***的月工资标准为15000元，符合客观实际，并无不妥。赛恩斯公司主张***入职时间为2019年10月8日，但劳动仲裁裁决认定***入职时间为2019年9月19日，而赛恩斯公司并未向一审法院提起诉讼，应视为认可仲裁裁决所认定的入职时间。赛恩斯公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。***在仲裁阶段请求赔偿金，而未请求经济补偿金，但仲裁委基于赛恩斯公司未购买社保的情形而认定***主张的赔偿金应为经济补偿，并裁定赛恩斯公司应当支付***经济补偿，赛恩斯公司并未向就此提起诉讼，视为认可仲裁委的裁决。现赛恩斯公司上诉主张不应支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖南赛恩斯科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王红兰

审判员　　王　勇

审判员　　陈　瑶

二〇二一年三月五日

法官助理邹志斌

书记员何冰洁