日照市河海水利建筑工程有限公司、中铁二十四局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终567号

上诉人（原审原告）：日照市河海水利建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区日照北路东侧，统一社会信用代码91371100771031198G。

法定代表人：宋开贵，总经理。

委托诉讼代理人：丁明全，男，公司职工。

委托诉讼代理人：丁明仕，山东兆利律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号，统一社会信用代码913100001322024481。

法定代表人：朱赤，董事长。

委托诉讼代理人：袁斌，男，公司职工。

委托诉讼代理人：张克岳，山东德衡（日照）律师事务所律师。

原审被告：日照市五莲公路管理局，住所地五莲县人民路16号，统一社会信用代码1237110000437056XE。

法定代表人：刘强，局长。

委托诉讼代理人：范金利，山东阳尔律师事务所律师。

上诉人日照市河海水利建筑工程有限公司（以下简称河海公公司）与上诉人中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）及原审被告日照市五莲公路管理局（以下简称五莲公路局）建设工程施工合同纠纷一案，山东省五莲县人民法院于2019年8月20日作出（2018）鲁1121民初2214号民事判决，河海公司和中铁二十四局不服，向本院提起上诉,本院于2020年3月10日裁定发回重审。发回重审后，山东省五莲县人民法院于2020年9月29日作出（2020）鲁1121民初893号民事判决，河海公司和中铁二十四局不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

河海公司上诉请求：在原审判决第一项基础上，判决中铁二十四局承担采用预裂爆破技术施工增加支出的工程款866,309.93元，事实和理由：河海公司在施工过程中是严格按照图纸要求进行施工的，图纸要求采用预裂爆破技术进行爆破，天安信公司对涉案工程所作出的工程造价鉴定意见书，已经明确采用预裂爆破技术，施工单价每立方米增加10.27元，根据开挖石方量84353.45立方米计算，增加的工程款为866,309.93元，原审判决以河海公司未提供充分证据证实采用预裂爆破技术，不予支持该部分诉讼请求，属于认定事实错误。

中铁二十四局辩称，双方不存在合同关系也不存在适用表见代理制度的基础，中铁二十四局不应承担付款责任。

中铁二十四局上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回河海公司的诉讼请求，一、二审的诉讼费用、评估费均由河海公司承担。事实和理由：一、认定河海公司与中铁二十四局存在建设工程施工合同关系，事实不清，证据不足。五莲公路局与中铁二十四局系合同关系。中铁二十四局与中铁二十四局新余公司系分包合同关系。中铁二十四局新余公司与华洋公司系合同关系。华洋公司与丁明全可能形成合同关系，郭某系华洋公司的大股东以及长风公司的法定代表人，实际控制两公司，华洋公司默认丁明全带施工队伍入场施工，并与丁明全结算看，郭某通过个人账户及长风公司账户向丁明全付款，证明双方存在法律关系。在郭某与丁明全均认可无书面合同的情况下，郭某提供华洋公司与上游的合同，且存在给下游丁明全的付款记录，可以证明华洋公司与丁明全形成合同关系。丁明全与河海公司属于何种关系未调查清楚。据了解，华洋公司与河海公司不存在任何合同关系。华洋公司至始不知道该主体的存在，如果存在合同关系，也就不会出现从华洋公司及长风公司向丁明全转汇工程款项的情形。河海公司与中铁二十四局无任何合同关系，河海公司不是涉案工程的施工主体，不具备诉讼主体资格。发回重审时已明确要求重审法院要查清各主体之间的法律关系，但原审法院一不作调查，二不追加当事人，三不进行释明，在原有的基础上重新作出了与原审判决文字都几近相同的判决。丁明全能否以河海公司诉讼代理人身份参与诉讼，中铁二十四局持否定意见。

二、本案不符合表见代理的特征。表见代理制度要求相对人善意且无过失，相对人有充分理由相信行为人有代理权。河海公司提交的类似签到表、公路局证明等证据，以证明郭某系中铁二十四局的员工，上述证据是河海公司涉诉时及之后收集，按常理不可能在进场前去查验签到表，其也无权查阅，或者要求公路局就其身份明确答复，其也无此权利，河海公司据此证据主张构成表见代理，显然与事实不符，这不是河海公司产生错误认知的理由。在上述证据中签字的是郭某和田茂升，该二人并无中铁二十四局的授权签字，其签字行为亦不能代表其属于中铁二十四局职工。五莲县公路局也更正了此前向法庭出具的郭某系中铁二十四局员工的错误证明。重审法院推理及判断是没有任何逻辑根据的。中铁二十四局只知道己经将工程通过下属的中铁新余公司包给了华洋市政公司。郭某、田茂升出现在施工场地的可能性有多种，关键是以何种身份参与施工，又如何使丁明全产生了错误的认知，才是丁明全应该着重说明并举证的。五莲县公路局对郭某、田茂升身份不可能存在错误认知，即使存在错误认知也与中铁二十四局无关。重审判决势必造成中铁二十四局因同一工程支付双份工程款。

三、河海公司以实际施工人身份提起诉讼，但没有提供足够证据证明自身施工量，重审法院径行按照鉴定意见作出判决错误。1.纵观全案河海公司提交的证据，在关于实际施工量上，其提交的只有东泰公司出具的证明以及田茂升签字的工程量清单。东泰公司出具的证明无经办人签字并注明联系方式，不符合单位出具证明的形式要求，不应当作为证据使用。对于田茂升的身份问题双方是有争议的，中铁二十四局坚称田茂升并非本公司职工，田茂升是否有权代理公司一方向他人出具该清单，也无证据证实，而且从该清单本身看，没有指向是出具给河海公司，且河海公司曾在庭审中明确表示田茂升所签的工程量有漏项。综上，以上两证据不应被采纳，无法证明河海公司的施工总量。2.鉴定意见是在中铁二十四局不同意且依据与本案事实不符的未经过双方认可的证据材料的基础上作出，不能作为定案的依据。鉴定意见完全是依照五莲公路局发包的方案作出的，而该方案的相对方为中铁二十四局，与河海公司无关，河海公司应提供有效证据证明自身工作量。河海公司在在鉴定意见出具后，发现鉴定结论高于自身主张数额，遂变更诉讼请求（增加了158余万元），这巨大的差额直接说明了鉴定意见所用的工程量很可能溢出了河海公司的实际工程量。3.涉案标段的施工量，并非由河海公司或者丁明全独立完成。中铁二十四局向监理公司了解，因丁明全施工缓慢，后期华洋公司也加入了具体施工，这意味着诉争路段的施工并不全部是由丁明全独立完成的。

四、重审法院在程序及实体处理过程中存在明显错误，应予纠正。在中铁二十四局多次重申本案需追加被告或者第三人的情况下，重审法院无视该申请，无视中院二审裁决意见，经合议庭讨论决定不予追加，是在对实体证据认知存在偏差，此决定导致后续的审判程序出现明显错误。

综上，中铁集团公司与河海公司之间无合同关系，不应承担付款责任。

河海公司辩称，重审法院对各相关主体之间的法律关系已查明，认定中铁二十四局与河海公司之间存在建设工程施工合同关系证据确凿。

五莲公司路局针对中铁二十四局与河海公司的上诉述称，五莲公路局将涉案工程发包给中铁二十四局，中铁二十四局将工程如何转包分包与五莲公路局无关，五莲公路局完全按照工程进度付款。五莲公路局认为该案已经过一审、二审、发回重审，基本事实已经查清楚，原审法院判决并无不当，同意维持原判。

一审法院认定事实：2016年6月13日，中铁二十四局（承包人）与五莲公路局（发包人）、五莲县财金投资有限公司（发包人）签订《S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段合同协议书》，约定由中铁二十四局承包S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段，第三标段由K178+586至K191+810，全长约13.22km；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）柒仟叁佰柒拾万零肆拾肆元（RMB73700044.00）。同年9月，河海公司指派员工丁明全与郭某达成口头约定，由河海公司承揽了上述第三标段中K184+000至K186+000共计两公里的路基及小桥涵改建工程。后来，河海公司组织人员进行了施工，并于2017年6月完工，涉案工程道路已于2018年3月交付使用。施工期间，经河海公司项目经理丁明全向郭某索要工程款，郭某通过其个人账户、长风公司账户向丁明全账户转账共计110万元。庭审中，各方均认可五莲公路局已依照与中铁二十四局的约定按进度完成了工程款支付义务。本案双方争议的事实在于：1.河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系，2.河海公司所施工工程的工程造价。（一）关于河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系。河海公司主张郭某系中铁二十四局在涉案工程项目部的工作人员，代表中铁二十四局与其达成了口头施工合同，中铁二十四局对此予以否认。为证实其诉讼主张，河海公司提交了如下证据：1.五莲公路局于2018年10月8日出具的证明一份，该证明的内容为“中铁二十四局集团有限公司为S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标（K178+586至K191+810）的中标单位，郭某、田茂升、李虎均为该单位成立的S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段项目部工作人员”。2.山东东泰工程咨询有限公司（以下简称东泰公司）S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第一监理处出具的证明，该证明内容为“中铁二十四局集团有限公司为S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段（K178+586-K191+810）的中标单位。其中K184+000-K186+000段路基小桥涵工程由日照市河海水利建筑工程有限公司丁明全（370303197703187213）具体组织施工建设”。3.五莲公路局的会议签到表两份，该两份签到表载明“工程名称：S222央赣线五莲段路基小桥涵改造工程，会议地点：局五楼”，会议时间分别2016年7月1日、2017年2月13日，田茂升作为中铁二十四局人员在会议签到表中签字。4.田茂升于2018年2月7日签字的K184+000至K186+000施工路段的工程数量表一份。中铁二十四局质证认为，1.五莲公路局2018年10月8日出具的证明内容虚假，郭某、田茂升并非项目部工作人员，中铁二十四局通过子公司新余公司将K184+000至K186+000范围内的路基及小桥涵改建的施工交由华洋公司施工，田茂升系长风公司的工作人员，其在会议签到表中的签字行为并非代表中铁二十四局；2.河海公司应当提交证据证明东泰公司与涉案工程的关系。为证实其抗辩主张，中铁二十四局申请证人郭某出庭作证，并提交了如下证据：1.五莲公路局于2019年3月13日出具的证明一份，该证明内容为“经我局查明中铁二十四局中标S222央赣线五莲段路基小桥涵第三标段改建工程后，将部分工程依据相关法律规定分包给日照市华洋市政园林有限公司、日照市长风机械工程有限公司等具体施工，郭某、田茂升为分包单位工作人员，非中铁二十四局S222央赣线五莲段路基小桥涵第三标段改建工程第三标段项目部工作人员”。2.中铁二十四局子公司中铁二十四局新余公司与华洋公司之间的《机械设备租赁合同》、《建设工程工序分包合同》，与长风公司之间的《建设工程劳务分包合同》。关于上述合同，中铁二十四局主张其子公司新余公司与华洋公司之间的《机械设备租赁合同》分包范围为K183+500至K186+000的路基工程，与华洋公司之间的《建设工程工序分包合同》分包范围为K178+5860至K191+810范围内的所有小桥涵，与长风公司之间的《建设工程劳务分包合同》的分包范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关。3.中铁二十四局在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段项目部工作人员考勤表及工资拨付表。证人郭某陈述，其系华洋公司的股东、副经理，系长风公司的股东、法定代表人，也是华洋公司派驻涉案工程工地的代表，以华洋公司、长风公司名义与中铁二十四局签订了上述三份合同，实际权利人为自己；华洋公司施工范围为K183+500至K186+000，长风公司施工范围为洪凝崖路段具体标号记不清；丁明全跟着其公司干活，其从未听说过河海公司，其通过个人账户和长风公司账户向丁明全个人支付过工程款110万元，丁明全的工程款应当与华洋公司结算，但至今未结算；田茂升是长风公司工作人员，其签字的工程数量表是根据图纸计算的，不能作为结算依据。河海公司质证认为，1.郭某陈述的施工范围与中铁二十四局陈述的施工范围存在矛盾，郭某一再为中铁二十四局承担责任，证言不可信，郭某系代表中铁二十四局向河海公司支付的工程款；2.五莲公路局于2019年3月13日出具的证明缺少经办人签字，而且称系后来查明郭某、田茂升非中铁二十四局人员，故该证明不影响田茂升作为中铁二十四局工作人员参加五莲公路局会议的事实，田茂升在会议签到表中表明的身份已经构成表见代理，相应法律后果应由中铁二十四局承担；3.对上述三份合同的真实性不清楚，该三份合同只是名称、工期、价款、乙方不同，其他内容完全一致，甲方为中铁二十四局新余公司，该公司不能代表中铁二十四局直接对外转包；4.河海公司施工的路段并不包含在上述三份合同约定的路段中，河海公司在施工过程中见过郭某、田茂升在该标段其他路段进行施工；5.考勤表、工资拨付表中的人员均是中铁二十四局新余公司的人员，其中有李虎，印证了五莲公路局出具证明的真实性，而且该证据不能否定郭某、田茂升系中铁二十四局项目部工作人员的事实。因五莲公路局先后出具了内容矛盾的两份证明，一审法院于2019年3月27日依法向五莲公路局法定代表人刘强、办公室主任梁西连作了调查。刘强、梁西连陈述：因郭某、田茂升、李虎确实在施工现场，其就出具了第一份证明；后来，郭某、田茂升提供社保缴费证明证明该两人不是中铁二十四局的工作人员，因此就出具了第二份证明；事实上李虎确实为中铁二十四局项目部工作人员，田茂升曾代表中铁二十四局开过会，郭某、田茂升所在的施工现场为中铁二十四局中标的整个施工路段。关于河海公司施工的K184+000至K186+000两公里范围内的路基与小桥涵改建工程，中铁二十四局在2018年10月31日的庭审中陈述为分包给了华洋公司和长风公司，后于2018年11月7日明确陈述为分包给了华洋公司，长风公司承揽的范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关。案件审理过程中，一审法院明确要求中铁二十四局陈述其中标的其他路段的实际施工人情况，但中铁二十四局拒绝回答；一审法院明确要求郭某陈述其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围，但郭某拒绝回答。一审法院经审查认为，1.五莲公路局先后出具的两份证明均系五莲公路局真实出具，但证明所载内容相互矛盾，故应根据其出具证明的原因、背景，结合其他证据，综合认定相关案件事实。2.中铁二十四局提交的与华洋公司、长风公司之间的合同，除标题、分包内容、价款、工期等不同外其他主要内容完全相同且均未载明施工范围，同时，中铁二十四局拒绝回答其他路段实际施工人情况，一审法院无法认定上述合同施工范围与本案所涉工程之间的关系，故对上述合同一审法院不予采纳。3.证人郭某无正当理由拒绝回答其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围，导致相关案件事实不能查清，而且证人郭某对关于其将涉案工程转包给丁明全的陈述没有提供充分证据证实，故对其证言一审法院不予采信。关于河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系，一审法院将在下文中综合本案各项证据及其他案件事实进行分析认定。（二）河海公司所施工工程的工程造价。案件审理过程中，因双方对涉案工程的总价款存有争议，一审法院依法委托山东天安信工程项目管理有限公司（以下简称天安信公司）对涉案工程造价按2016年9月的市场价格和222省道第三标段合同及工程量清单中价格分别进行鉴定，河海公司支出鉴定费310,000元。2019年8月13日，山东天安信工程项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书，认为：按2016年9月份的市场价格，涉案工程的总造价为5,747,583元，若采用预爆裂技术爆破石方，开挖石方总数量为84353.45m3，工程造价应增加10.27元/m，总造价为6,613,892.93元；按S222省道第三标段合同及工程量清单中的价格（中铁二十四局中标合同的价格），涉案工程的总造价为6,549,623.64元。庭审中，河海公司自认由五莲公路局提供混凝土价款共计200,000元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.河海公司与中铁二十四局是否存在建设工程施工合同关系；2.河海公司应得工程款的数额。

（一）关于争议焦点1，一审法院分析认定如下：

1.关于中铁二十四局、中铁二十四局新余公司、华洋公司、河海公司、丁明全之间的法律关系。中铁二十四局新余公司系中铁二十四局的子公司，在本案中，中铁二十四局虽然认可中铁二十四局新余公司的行为，但两公司分别为独立法人，中铁二十四局以自己的名义承包涉案工程在内的第三标段，没有以自己的名义进行转包或者分包工程，而是主张以中铁二十四局新余公司的名义将涉案工程分包给华洋公司，但没有提供证据证实中铁二十四局新余公司是基于何种原因或者理由以及如何参与到涉案工程的管理、分包事宜中，中铁二十四局在2018年10月31日的庭审中陈述将涉案工程分包给了华洋公司和长风公司，后于2018年11月7日明确陈述为分包给了华洋公司，长风公司承揽的范围为K189+000至K191+810的路基工程，与本案无关，对分包事实的前后矛盾陈述以及中铁二十四局拒绝回答其他路段实际施工人情况、证人郭某无正当理由拒绝回答其本人、任职公司、参股公司在S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程第三标段承揽工程的所有标号范围，导致一审法院无法查明中铁二十四局新余公司与华洋公司之间的分包合同与本案涉及工程路段的关系，因此，一审法院对该分包合同不予采信，认为中铁二十四局新余公司和华洋公司与本案工程没有直接联系。河海公司、丁明全均认可丁明全为河海公司职工，两者均认可河海公司是本案工程的施工主体，丁明全也以河海公司的委托诉讼代理人身份参与诉讼，并且提供了社保证明、工资发放明细以及作为单位负责人在相关财务票据上的签字来证实其与河海公司的关系，可以认定丁明全以河海公司负责人的身份联系涉案工程并组织单位力量进行施工。

2.根据本案各方陈述及举证、质证情况，足以认定S222央赣线五莲段路基小桥涵改建工程施工项目第三标段（K178+586-K191+810）系由中铁二十四局中标承包建设，其中K184+000至K186+000两公里范围内的路基与小桥涵改建工程系由河海公司实际施工。根据五莲公路局先后出具的两份证明、一审法院对五莲公路局法定代表人刘强、办公室主任梁西连作的调查以及五莲公路局因涉案工程召集会议的签到表，足以认定以下事实：作为上述工程的发包单位五莲公路局在工程施工期间乃至工程结束、本案审理过程中，一直认为郭某、田茂升系中铁二十四局在涉案工程项目部的工作人员，直至郭某持相关证明材料要求五莲公路局重新出具证明时，五莲公路局才知晓郭某、田茂升并非中铁二十四局的项目部工作人员；虽然中铁二十四局拒不说明其中标路段中其他路段的实际施工人，证人郭某亦拒绝陈述其本人、任职公司、参股公司所承揽涉案工程的所有标号范围，但根据以上事实，以及按照中铁二十四局的主张，田茂升任职的长风公司的施工范围并不包括河海公司施工的涉案工程，但田茂升对河海公司的工程量进行了确认，而不是对中铁二十四局主张的涉案工程分包人华洋公司进行确认，这与常理相悖的事实，足以认定郭某、田茂升所管理的施工现场为中铁二十四局中标的整个标段。河海公司通过员工丁明全联系郭某实际承揽K184+000至K186+000路段工程，双方仅对施工范围作出了约定，但对于建设工期、工程质量、工程造价、拨款和结算等重要合同内容并未作出明确约定，亦未签订任何书面协议，如发包主体系郭某个人或其他公司，河海公司在未与之签订任何书面协议的情况下即进行施工不合常理，合理解释为河海公司相信发包主体为该工程的中标单位，并按照中标合同要求进行施工；在河海公司施工过程中，施工现场除郭某、田茂升以外，中铁二十局还派有其他管理人员，但中铁二十四局对河海公司的施工行为既未提出异议，亦未向河海公司说明其与郭某、田茂升之间的真实关系，可以表明其认可河海公司的施工行为。在日常经营活动中，双方企业之间的债权债务或经营活动通过员工个人进行汇款转账的情况也大量存在，郭某支付工程款的行为不足以证明其与丁明全之间存在涉案工程转包关系；本案审理过程中，中铁二十四局拒绝说明与郭某及其任职、参股公司之间存在的全部法律关系，而且不能合理解释郭某、田茂升为何出现在整个标段的施工现场。综上，在郭某、田茂升出现在整个标段施工现场，发包单位亦认为郭某、田茂升系承包单位中铁二十四局项目部工作人员的情形下，河海公司完全有理由相信郭某系代表中铁二十四局将K184+000至K186+000路段工程交由其施工，故郭某、田茂升的行为构成表见代理，相应法律后果应当由中铁二十四局承担。因此，河海公司与中铁二十四局存在建设工程施工合同关系。

（二）关于争议焦点2，一审法院分析认定如下：

因涉案工程不允许转包或分包，河海公司不具备相关企业资质，故河海公司与中铁二十四局之间的建设工程施工合同属于无效合同，双方对此均存在过错。虽然该合同无效，但涉案工程已经交付使用，河海公司有权要求中铁二十四局支付工程款。因双方对工程款未作出明确约定，亦未达成补充协议，故涉案工程的价款可依法通过鉴定评估予以确定。根据天安信公司作出工程造价鉴定意见书，按2016年9月份的市场价格标准评估的工程造价为5,747,583元，按中铁二十四局中标合同价格标准评估的工程造价为6,549,623.64元；因按市场价格标准评估的工程造价低于按中铁二十四局中标合同价格，不违背承包方中铁二十四局将涉案工程转包给他人赚取经济利益的日常生活经验，故应以按市场价格标准评估的工程造价作为双方结算工程款的依据，即涉案工程款为5,747,583元。河海公司主张要求按预裂爆基数爆破石方的市场价格作为结算依据，但未提供充分证据证实其采用该技术方法的具体情况，故一审法院不予支持。涉案工程款总额为5,747,583元，退除中铁二十四局已付的工程款1,100,000元及河海公司自认的他方供混凝土款200,000元，中铁二十四局仍须支付河海公司工程款4,447,583元。因双方并未约定工程款的支付时间，河海公司有权要求中铁二十四局自起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。中铁二十四局主张在施工后期，华洋公司参与了部分施工，但并未提供证据证实，一审法院对其主张不予支持。本案中，各方均认可五莲公路局已依照与中铁二十四局的约定按进度完成了工程款支付义务，五莲公路局并未欠付中铁二十四局工程款，故五莲公路局对涉案工程款没有连带清偿责任，对河海公司要求五莲公路局承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

河海公司与中铁二十四局应当采用书面形式依法订立建设工程施工合同并明确约定工程款数额或计算方式，但双方并未依法订立合同并对价款数额或结算方式作出明确约定，以致就工程款数额产生争议并因此造成河海公司支出鉴定费310,000元，故河海公司与中铁二十四局对评估费的产生均存在过错，依法应共同分担涉案评估费。根据双方的过错程度，一审法院酌定涉案评估费由河海公司与中铁二十四局等额分担，即各方均承担155,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中铁二十四局支付河海公司工程款4,447,583元及利息（以4,447,583元为基数，支付自2018年7月27日起至实际付清之日止的利息；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回河海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48,997元，由河海公司负担7988元，中铁二十四局负担41,009元；评估费310,000元，由河海公司负担155,000元，中铁二十四局负担155,000元。

河海公司向一审法院起诉请求：1.判令中铁二十四局给付工程款5,313,892.93元；2.判令中铁二十四局自2018年4月1日起至付清全部工程款之日止，以拖欠工程款为基数，并按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率为标准支付利息；3.五莲公路局在未付工程款的范围内承担连带责任；4.诉讼费用由中铁二十四局和五莲公路局承担。

本院二审期间，中铁二十四局提供了新证据七份：证据一为中铁二十四局与中铁二十四局新余公司签订的分包合同彩印件，证明中铁二十四局已将涉案工程分包给中铁二十四局新余公司。证据二机械设备租赁合同彩印件一份，证明就S222央赣线五莲路段路基小桥涵改建工程，中铁二十四局新余公司租赁部分机械进行施工。证据三标牌等物资采购合同彩印件一份，证明就S222央赣线五莲路段路基小桥涵改建工程第三项目部施工建设，中铁二十四局新余公司对外采购标牌等物资。证据一到证据三同时证明中铁二十四局将项目交由全资子公司中铁二十四局新余公司负责施工建设，中铁二十四局新余公司继而对外签订各类专项的合同均有严格审批结算程序，中铁二十四局新余公司作为国企，不存在与河海公司或丁明全仅有口头合同，就将两公里工程交由其施工建设的可能。证据四华洋公司出具的证明原件一份及郭某与丁明全的通话记录复印件一份，证明郭某、田茂升等人均为华洋公司人员，代表华洋公司进行工地管理，与中铁二十四局无关。证据五华洋公司出具的证明一份，证明涉案工程在五莲公路局局长刘强的干预下由华洋公司分包给丁明全并由华洋公司进行结算。证据六工程进度款支付审批表一份，证明中铁二十四局因桥涵施工进度缓慢，被五莲县财政局罚款70万元。证据七东泰公司出具的证明一份，证明涉案工程前期由丁明全施工，但后期因进度问题华洋公司参与部分施工。中铁二十四局申请证人费某出庭作证，费某证实其受华洋公司指派干过活。证据六到证据七及证人证言证明涉案路段并非完全由丁明全施工完成，鉴定意见以图纸对整个路段进行造价鉴定，一审法院直接采纳该结论，显属不当。河海公司认为上述证据真实性有异议或与本案无关。证据一至证据三无原件与之核对，对其真实性本院无法予以确认；证据四、五出具人郭某一审已作为证人出庭，了解部分案件事实，其出具体书证本院结合其出庭作证情况予以认定；证据六付款审批能够证明中铁二十四局在施工过程中受到处罚；证据七为东泰公司出具的证明，符合法律规定的证据形式要件。费某的证言只能证明受华洋公司指派进行过施工，但不能说明准确地点，不能证明在涉案争议路段施工。

查明其他事实同一审法院认定事实一致。

本院认为，本案争议焦点为中铁二十四局与河海公司是否存在施工合同关系及工程价款的确定。

河海公司主张其系经案外人介绍与郭某达成的口头协议，未签订书面施工合同。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”河海公司与郭某达成口头施工协议，符合法律规定，应当认定河海公司与郭某之间成立合同关系。河海公司与中铁二十四局是否存在合同关系要看合同成立时郭某能否代表中铁二十四局或事后中铁二十四局是否追认。中铁二十四局至今不认可其与河海公司之间存在施工合同关系，因此，不存在中铁二十四局事后追认而与河海公司建立施工合同关系的情形。中铁二十四局并未委托郭某代表公司与他人订立协议，郭某与中铁二十四局不存在代理关系，从代理的角度讲郭某不能代表中铁二十四局与河海公司订立合同。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”河海公司主张郭某是该项目负责人，在涉案路段负责施工，郭某的行为构成表见代理，其有理由相信郭某能够代表中铁二十四局。从本案事实来看，中铁二十四局承包涉案工程后交由中铁二十四局新余公司负责施工，中铁二十四局新余公司又将部分工程交由华洋公司和长风公司进行施工，郭某为华洋公司和长风公司股东，被委派到涉案工地负责施工。郭某认可涉案路段是由丁明全施工完成的，丁明全与其存在合同关系，双方未进行过结算，对于欠款数额并不清楚，认可欠款的事实。中铁二十四局向五莲公路局发送的项目经理委任书及合同约定拟任的项目经理及相关人员并不包郭某。郭某作为与丁明全达成口头协议的当事方，其不认可以中铁二十四局的名义与丁全明达成协议，也未向任何人表明过其系中铁二十四局的职工，郭某在工地负责施工不是使他人有理由相信其有权代表中铁二十四局的理由。丁明全作为河海公司的代表与郭某达成口头施工协议，仅约定了工程范围，未作其他任何约定，河海公司作为独立法人如此草率的订立合同，不符常理。丁明全的陈述脱离了一般人的认知，其作为完全行为能力人，在订立合同时应当准确了解订立合同的相对方，并约定工程价款、工程期限、施工标准、付款时间和方式等主要内容，结合郭某个人向丁明全支付工程价款的事实，河海公司主张构成表见代理的理由不成立。郭某无权代表中铁二十四局签订合同，亦不构成表见代理，河海公司主张与中铁公司之间存在施工合同关系理由不成立，一审法院认事实错误，本院予以纠正。

河海公司与中铁二十四局不存在合同关系，虽然河海公司进行了施工，根据合同相对性原则，其应向直接合同相对方主张权利，河海公司要求中铁二十四局支付工程款，没有法律依据，本院不予持。

综上所述，日照市河海水利建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中铁二十四局集团有限公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、撤销山东省五莲县人民法院作出的（2020）鲁1121民初893号民事判决；

二、驳回日照市河海水利建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费48997元，评估费310000元，二审案件受理费48997元，由上诉人日照市河海水利建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　磊

审判员　杨荣国

审判员　张卫华

二〇二一年五月二十八日

书记员　王彩璇