日照市华洋市政园林有限公司、日照市河海水利建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁11民终787号 上诉人（原审被告）：日照市华洋市政园林有限公司，住所地山东省日照山海天旅游度假区两城街道***16号，统一社会信用代码913711007582891866。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人:***，****（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照市河海水利建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区日照北路东侧，统一社会信用代码91371100771031198G。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人:***，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：五莲县公路事业发展中心，住所地山东省五莲县人民路36号，统一社会信用代码1237110000437056XE。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人:***，山东阳尔律师事务所律师。 原审第三人：中铁二十四局集团新余工程有限公司，住所地江西省新余市渝水区铁兴路216号，统一社会信用代码91360500159860563N。 诉讼代表人：***，执行董事。 原审第三人：中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市会文路2号，统一社会信用代码913100001322024481。 法定代表人：**，董事长。 上诉人日照市华洋市政园林有限公司（以下简称华洋公司）因与被上诉人日照市河海水利建筑工程有限公司（以下简称河海公司）、五莲县公路事业发展中心（以下简称***路中心）及原审第三人中铁二十四局集团新余工程有限公司（以下简称中铁二十四局新余公司）、中铁二十四局集团有限公司（以下简称中铁二十四局）建设工程施工合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2022）鲁1121民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或**事实后改判驳回河海公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、评估费均由河海公司承担。事实与理由：一、一审法院认定河海公司与华洋公司存在建设工程施工合同关系，事实不清，证据不足。本案涉及到的主体有***路局、中铁二十四局、中铁二十四局新余公司、华洋公司、河海公司、***。一审法院未查明河海公司与***之间的法律关系，直接认定河海公司与华洋公司存在建设工程施工合同关系，属于认定事实错误。1.***路局与中铁二十四局系合同关系，中标公告及合同协议书可以证实，涉案标段，发包人为***路局，承包人为中铁二十四局。2.中铁二十四局与中铁二十四局新余公司系分包合同关系。双方签订分包合同协议书，可以证实双方存在分包合同关系，系合同相对人。3.中铁二十四局新余公司与华洋公司系合同关系，中铁二十四局是大型国有企业，是长期从事相近行业的专业公司，对于此类建设施工合同的规则非常熟悉，其施工程序的严谨性远高于一般企业，违反施工程序情形在公司法务部内部审核都不会通过。在未与施工人签订合同的情况下，不可能安排施工。中铁二十四局将涉案工程专项分包给华洋公司，已向法院提供了中铁二十四局的全资子公司中铁二十四局新余公司与华洋公司签订了《机械设备租赁合同》《建设工程工序分包合同》、工程量清单、验工计价单、工程款打款记录等工程资料，上述证据能够充分证实，中铁二十四局新余公司与华洋公司形成合同关系。从中铁二十四局新余公司与华洋公司工程结算看，中铁二十四局新余公司与华洋公司就涉案工程款项已结算完成。4.华洋公司与***之间形成合同关系，从***入场的方式看，***与华洋公司形成合同关系。***在原案件中陈述“其进场施工系领导安排，对是哪位领导不予回答”，及前述案件庭前会议中陈述“2016年6月，***找到原五莲县公路局**局长，**局长带着他(具体还有谁想不清楚了)到了工程项目部，在项目部经理室认识***，并商定该工程由原告施工”。基于***与公路局领导之间的关系，**局长曾找到中铁二十四局要求安排某施工队伍入场施工，中铁二十四局明确表示自身为国有企业，工程分包需按照程序进行，且其索要工程路段已经专项分包给华洋公司。后**局长多次找到华洋公司经理***强行要求安排施工队伍施工，迫于其局长身份，华洋公司默认***带施工队伍入场施工。***从华洋公司取得专项业务的施工权，而且并非以河海公司的身份取得施工权。从华洋公司与***结算看，***与华洋公司形成合同关系。在结算付款上，***作为华洋公司的经理，是***认可的“与***商定了施工事宜”，是河海公司提交的已收到款项中110万转账记录的付款一方。在***与***均认可无书面合同的情况下，本案存在给下游***的付款记录，证明了华洋公司与***形成合同关系。5.***与河海公司愿于何种关系一审未调**楚，***在接触施工后是否存在转包给河海水利公司的情形，两者之间是否存在挂靠、转包、违法分包等情形，一审法院并未查明，直接认定***是河海公司职工缺乏足够证据证明，以其工作职务讲，每月3000元的工资并不合理。6.华洋公司与河海公司之间不存在合同关系，华洋公司至始不知道该主体的存在，如果存在合同关系，也就不会出现从华洋公司及长风公司向***转汇工程款项的情形，且***如系河海公司职工，其收到工程款后也应当将款项交付河海公司，由河海公司向华洋公司或者长风公司出具发票，而不可能直接以现金的方式现场支付机械租赁费、人工费等。***上述与常理相悖的行为，均可以证实河海公司自始就未与华洋公司发生合同关系。二、***未能举证证明自身完成的工程量，且以***签字的工程量表来启动工程造价评估进而以此认定双方应结算的合同价款与本案事实不符。1.***并未完成全部工程量，其完成工程量尚不确定，本案不具备鉴定的条件，本案***作为包工头的身份，华洋公司与***的合同关系属于合法，***完成的工程量并不确定，涉案路段总长2公里，但是并非由***个人全部完成，因其工程进度缓慢，华洋公司亦参与了该2公里的施工(包含前期及后期施工)，有监理公司证明。无法确定工程量的前提下，并不具备鉴定的条件。在原一审中，***作为代理人向法庭提交了***签字的工程量表，该表不能作为***完成工程量的依据。一是该工程量表，确实是根据图纸换算而来，历来陈述中记载的也均是根据图纸换算的工程量表，系对涉案路段工程量的统计，并非对***实际完成工作量的确认。二是***向***要这个工程量的目的不纯，现在看就是用来起诉的作用，如果***当时向***说明要其完成的工程量，这个工程量表也就不会出现，会有一个实际的计算过程和双方对账的过程。2.本案的结算方式不可能以工程量单价的方式结算，本案不可能以审计方式结算，故根据结算方式本案不需要鉴定。中铁二十四局新余公司与华洋公司的结算系按照双方签订的《机械设备租赁合同》《建设工程工序分包合同》分别计量并进行结算，华洋公司与包工头的结算必然与上家结算的方式相同，且价格低于与上家结算价，从而获取利益，这样才符合一般盈利目的的逻辑。本案中包括涉案2公里在内的2.5公里包括机械施工和***两部分，华洋公司与中铁二十四局新余公司之间分别签订建设工程工序分包合同和机械设备租赁合同，***是按照工程量和单价计算，该路段有两个桥洞，该两处***合计价款为355313.3元。机械施工是按照台班数量和约定单价计算，2.5公里路段结算价格为2825300元。华洋公司与中铁二十四局新余公司之间就案涉路段之间总共结算以上款项，华洋公司与***之间的结算数额应不超出华洋公司与中铁二十四局新余公司之间的结算数额。华洋公司在不获利的状态下，将华洋公司与新余公司结算的全部款项都支付给***，这应当是社会上任何人都能接受的上限，也是华洋公司可以接受的上限，从而也就不存在需要鉴定的基础。三、一审法院对于***路中心所欠付的工程款金额未予以**，判定***路中心承担责任属于事实认定不清。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，后2020年该26条修改为“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。虽然对于民法典修改前后法律适用的衔接有相应规定，但以上条文并不属于相互冲突的情况，修改后的条文系对前条文的细化，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典)时间效力的若干规定》第四条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释仅有原则性规定而民法典有具体规定的，适用当时的法律、司法解释的规定，但是可以依据民法典具体规定进行裁判说理”，所以一审法院应当首先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，再行判定发包人承担责任，一审法院对此并未查明，存在事实不清的问题。四、一审法院对于诉讼相关费承担的判定存在错误，应予纠正。根据《诉讼费用交纳办法》河海公司应当承担败诉部分的诉讼费用，根据河海公司诉求金额与一审判定华洋公司应支付金额比例计算，河海公司应当承担更大比例的诉讼费用，即应当纠正河海公司承担70825元，华洋公司承担63972元。 河海公司答辩称，本案所涉纠纷自2018年至今已逾五年，经过原一审二审发回重审后的一审二审以及再审，对于本案华洋公司所主张的案件事实在最后一次庭审过程中均予以查明河海公司是案涉工程的实际施工人，双方之间的工程量确认以及计算均不存在异议。华洋公司主张其与新余公司之间的结算款项应作为本案中华洋公司对河海公司的结算款项，没有事实及法律依据。河海公司因本案拖延时间太久，所以对最后一次审判过程中所进行的工程造价鉴定最终予以认可，是想让本案快速结案生效，早点拿到工程价款。即便河海公司在本案一审判决中所认定的工程价款比原有工程造价少了相当大的一部分，但河海公司还是对一审判决表示认可，请二审法院对一审法院判决予以维持。 ***路中心答辩称，同一审答辩意见。本案纠纷从2018年11月份我中心接到诉状至今持续了近五年。我中心在该纠纷中不应当承担付款义务。我中心只与中铁二十四局签订了工程施工合同，完全按照施工合同履行了付款义务。该事实在2021鲁11民终567号民事判决书中已经得到认定，所以我中心并不欠中铁二十四局工程款。 原审第三人中铁二十四局、中铁二十四局新余公司未陈述意见。 河海公司向一审法院提出诉讼请求：1.华洋公司支付河海公司工程款5313892.93元及利息(以5313892.93元为基数自2018年4月1日起至付清全部工程款日止，按照同期银行贷款利率或者实施同期LPR计算)；2.***路中心在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费、担保费、鉴定费由华洋公司负担。事实和理由：2016年6月13日，第三人中铁二十四局从***路中心(改制前为***路局)中标了S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段的工程，该标段起始范围为K178+586至K191+810处，全长13.224KM。2016年9月，河海公司经人介绍认识华洋公司大股东、项目经理***后，河海公司承揽该标段中K184+000至K186+000的两公里路基及***工程。河海公司组织人员对上述路段进行了施工并于2017年6月完工。涉案道路工程于2018年3月底通车。经原审鉴定，河海公司承包施工的工程总价款为6613892.93元。截止2017年6月28日，华洋公司通过***给付河海公司工程款及材料款共计1100000元，再扣除***路中心提供的混凝土款200000元后，华洋公司尚欠工程款5313892.93元至今未付。河海公司曾在2018年起诉第三人中铁二十四局支付工程款，但经一审(2018)鲁1121民初2214号、二审(2019)鲁11民终2664号、发回重审一审(2020)鲁1121民初893号、二审(2021)鲁11民终567号并经再审(2021)**申11063号，最后裁定维持(2021)鲁11民终567号民事判决有效。该判决认定河海公司起诉第三人中铁二十四局系被告主体错误，河海公司应向其他主体主张给付工程款。另经该案审理查明，中铁二十四局中标后，将全部工程转包给了中铁二十四局新余公司，中铁二十四局新余公司又将涉案路段违法分包给华洋公司，华洋公司将涉案2公里路段分包给河海公司实际施工。综上，***路中心作为涉案工程的发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。 华洋公司一审辩称，1.河海公司并非合同相对方，不具有被告资格。我公司自始与***个人联系，商谈合同事宜以及实际履行也是向***个人打款，并未与河海公司有任何接触，***在接触施工后是否存在转包给河海公司的情形，两者之间是否存在挂靠、转包、分包等情形，我公司不知情。河海公司主张我公司为合同相对方承担责任，应当举证证明***与河海公司之间有何种关系，能否代理河海公司，并且应当举证该代理行为我公司在协商建立合同关系时知道或者应当知道。2.我公司与中铁二十四局新余公司之间就案涉路段之间签订《机械设备租赁合同》《建设工程工序分包合同》，后经与***之间商谈，确定涉案部分业务由***个人完成，我公司与***之间的合同关系以及价款约定均不应超出我公司与中铁二十四局新余公司之间的合同关系及价款约定。3.河海公司应举证证明已完成涉案两公里的全部工程。4.案涉工程在2017年6月份完工，河海公司现诉求超出诉讼时效。 ***路中心一审辩称，我中心原称日照市***路管理局，涉案工程为原***路局发包给中铁二十四局，对工程款已按照原协议履行，并未拖欠工程款。该事实经多次判决认定，本案河海公司再次起诉我中心，要求承担连带清偿责任无事实依据。***路局对涉案工程款没有连带清偿责任。 中铁二十四局新余公司、中铁二十四局一审述称，中铁二十四局是涉案工程中标单位，后发包给全资子公司中铁二十四局新余公司，中铁二十四局新余公司又将工程工序机械劳务发包给华洋公司，中铁二十四局新余公司与华洋公司签订工序分包合同，并且按照合同全额支付工程款。在合同履行过程中，中铁二十四局新余公司仅与华洋公司发生施工合同等行为，未与河海公司及其他任何第三方发生任何涉及施工合同的行为。 河海公司围绕诉讼请求依法提交了《S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段合同协议书》复印件、《分包合同协议书》复印件、《建设工程工序分包合同》复印件、华洋公司出具的证明复印件、日照市中级人民法院调查笔录复印件、（2021）鲁11民终567号民事判决书、庭前会议记录（5）复印件、《两阶段施工图设计》打印件、现场施工照片打印件、《爆破工程施工合同》及爆破作业审批表复印件、劳动合同、***签字确认的K184-K186工程量数量表、S222央赣线五莲段路基***改建工程第三标段合同协议书及安全生产合同（包括第三标段工程量清单）、两阶段施工图设计、银行转账回单、涉案工程图纸等证据，华洋公司依法提交了银行付款记录复印件、《建设工程工序分包合同》（附工程量清单及123期验工计价单）复印件、《机械设备租赁合同》（附机械设备租赁计算单、合同审查会签表、证明、付款回单）复印件、监理公司出具的证明复印件、工程结算书及结算汇总表复印件、结算单、付款记录、华洋公司与***、***及山东兰德工程咨询有限公司出具的涉案两公里工程量核定单等证据。***路中心、中铁二十四局新余公司、中铁二十四局未提交证据。经河海公司申请，请求法院依法对其施工的S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段中的K184+000至K186+000两公里工程造价进行鉴定。一审法院依法委托日照天宇工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具《S222央赣线K184+000-K186+000路基及***改建工程工程造价司法鉴定书（施工图纸和设计变更）》《S222央赣线K184+000-K186+000路基及***改建工程工程造价司法鉴定书（***签字的工程量数量表）》。后经河海公司申请，日照天宇工程造价咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询。一审法院依职权对案外人***进行调查并形成调查笔录。一审法院依法组织进行了证据交换和质证。 ***称，1.我自2016年4月至2021年4月在河海公司工作，任业务经理，负责公司的全面工作，包括人事、财务、工程，月工资3000余元。2.S222省道K184+000-K186+000工程由河海公司承包，我在工地上负责，统筹安排工作。3.当时民工车辆需要现款支付，***要了我的个人账户，把工程款打给了我，我和公司都有垫资，我为河海公司垫付的工程款，河海公司已全部还清，我同意河海公司向华洋公司主张工程款。 河海公司提交的《S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段合同协议书》复印件、《分包合同协议书》复印件、《建设工程工序分包合同》复印件、华洋公司出具的证明复印件、日照市中级人民法院调查笔录复印件、庭前会议记录（5）复印件、《两阶段施工图设计》打印件，华洋公司、***路中心对上述证据真实性无异议，一审法院予以采纳。 河海公司提交的爆破作业审批表复印件，未经原件进行核对，且华洋公司、中铁二十四局新余公司、中铁二十四局对该证据真实性有异议，一审法院不予采纳。 华洋公司提交的银行付款记录复印件，河海公司对该证据的真实性无异议，一审法院予以采纳。华洋公司提交的《建设工程工序分包合同》（附工程量清单及123期验工计价单）复印件、《机械设备租赁合同》（附机械设备租赁房计算单、合同审查会签表、证明、付款回单）复印件、监理公司出具的证明复印件，与（2018）鲁1121民初2214号、（2021）鲁11民终567号案件中的原件核对一致，一审法院予以采纳。 日照天宇工程造价咨询有限公司出具的《S222央赣线K184+000-K186+000路基及***改建工程工程造价司法鉴定书（施工图纸和设计变更）》中***鉴定价格与***签字确认的价格不一致，一审法院不予采纳。 双方当事人提供的其他证据，真实、合法、与本案有关联，一审法院予以采纳。综合以上证据及当事人陈述，一审法院认定事实如下： 2016年6月13日，第三人中铁二十四局（承包人）与***路局（发包人）、五莲县财金投资有限公司（发包人）签订《S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段合同协议书》，约定由第三人中铁二十四局承包S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目第三标段，第三标段由K178+586至K191+810，全长约13.22km；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：人民币（大写）柒仟叁佰柒拾万零肆拾肆元（RMB73700044.00）。2016年8月15日，第三人中铁二十四局将涉案工程转包给第三人中铁二十四局新余公司。2016年6月18日，第三人中铁二十四局新余公司将S222央赣线五莲段路基***改建工程第三项目部本标段***施工项目分包给华洋公司并约定华洋公司不得将该项目转包或再分包给他人。2016年9月，河海公司的员工***与***达成口头约定，由河海公司承揽了上述第三标段K184+000至K186+000两公里的路基及***改建工程。后来，河海公司组织人员进行了施工，并于2017年6月完工。涉案道路已于2018年3月通车使用。施工期间，经河海公司项目经理***向***索要工程款，***通过其个人账户、长风公司账户向***账户转账共计110万元。***路中心向河海公司提供了价值20万元的混凝土。 ***路局与中铁二十四局对S222央赣线五莲段路基***改建工程施工项目（第三标段）结算中，扣施工罚款700000元。后中铁二十四局对华洋公司罚款700000元。 ***在华洋公司涉案工地从事技术咨询工作，***系华洋公司股东。2018年2月7日，***受***指示向河海公司出具《K184+000-K186+000工程量数量表》，该数量表载明了清表后换填、挖土方、挖石方、填土方、填石方、低填浅挖、换填挖土方、填方、铣刨后增加、拆除圬工、涵洞工程款，并备注涵洞1-4*2价格为248581.72元，涵洞1-6*1.4价格为231173元。***与***自认上述行为均系职务行为。 2022年12月10日，日照天宇工程造价咨询有限公司出具《S222央赣线K184+000-K186+000路基及***改建工程工程造价司法鉴定书（***签字的工程量数量表）》，其中鉴定意见：依据***签字的K184+000-K186+000工程量数量表及变更图纸（***）鉴定工程造价金额为3857148元，其中两座***鉴定金额分别为274572元、240440元。河海公司预付鉴定费80000元。后河海公司、华洋公司针对该鉴定意见提出异议，日照天宇工程造价咨询有限公司对河海公司的异议回复称：1.本鉴定书依据《公路工程预算定额》(JTG/TB06-02-2007）、《工程标准施工招标文件》(交公路发2009-221号）《公路工程机械台班费用定额》(JTG/TB06-03-2007）、设计图纸等计价依据计算，石方依据设计图纸，石方分为松石和次坚石，并非河海公司以为的某一单一子目得出。2.两份鉴定书的依据已经作出说明，以***签字工程量作为鉴定依据时，除签字的工程量外，在无其他证据的前提下，我们不做其他推理性理解。图纸工程量鉴定书中的弃方为50078.21方，是根据图纸S3-2-25中工程数量表得出的。3.预裂爆破是指在岩石开挖爆破之前，就预先沿设计轮廓线爆出具有一定宽度的裂缝。爆破出一定宽度的裂缝，此部分属于控制爆破的工程量，依据现有证据资料，我们无法对此部分工程量进行计算。4.两座桥涵均已按桥涵变更图纸计算了土石方工程量；不仅桥涵工程，本工程所有项目均按规定计算了冬季施工增加费。5.两份鉴定书的依据已经作出说明，除鉴定书中的鉴定依据之外，在无其他证据的前提下，我们不做其他推理性理解。6.我们只对我们出具的鉴定结果负责，至于河海公司提出的与之前的鉴定结果差距很大，对之前的鉴定结果我们不予置评。日照天宇工程造价咨询有限公司对华洋公司的异议回复称：1.鉴定书中已明确鉴定日期为2022年10月21日—2022年12月10日，工程造价与鉴定时间无直接关系。……3.本鉴定书中的税费是指国家税法规定应计入建筑安装工程造价的增值税销项税额，费率为11%；税费费率依据鲁交建管【2016】87号文确定；本工程各项目的税费费率无差异。4.机械使用费，是指定额中包含的机械费；机械台班费包含机械工的费用；与前面的定额人工费不重复。5.鉴定书中已明确说明，本鉴定依据《公路工程预算定额》(JTG/TB06-02-2007）《公路工程机械台班费用定额》(JTG/TB06-03-2007）；鉴定书中已明确各项目的机械使用费，无其他需列举及说明的内容。 后河海公司申请鉴定人员出庭作证。鉴定人员出庭接受质询称：1.鉴定报告依据图纸和设计变更。对挖方量、填方量和废弃土方均有对应工程量，详见图纸201页。图纸涉及废方工程量时只有石方，没有土方工程量，因为现场情况已无法确定，所以只能根据图纸进行确定。河海公司所陈述的土方挖方量没有对应签证，土石方外弃在没有其他资料的情况下只能按照图纸的废方工程量考虑。2.鉴定报告中清表增加数量考虑了装车费用。其是总工程一部分，从图纸设计中没有看到外部土方，鉴定方按照运距一公里考虑运输回填至对应的清表填方部位。计算装运费时采用通常标准是两立方的装载机。3.鉴定报告中的203-1-C的弃方依据设计图纸201页废方中石方工程量计算。4.鉴定报告中运距分外弃和回填。图纸石方工程量有挖方工程量、石方回填有本桩利用回填量、远运利用回填量，鉴定机构按照鉴定工程与最近的弃土场距离计算考虑石方外弃，运距取2.5公里（弃填土场K188+540桩号减去施工段K186+000桩号）。5.定额中包括控制爆破和非控制爆破，河海公司没有提交证据证明他用的全部是预裂爆破，而且无论采用何种爆破方式，工程量是一样的。只是采用的爆破方式不同，价格不一样。 2018年7月27日，河海公司向一审法院起诉中铁二十四局、***路局，请求判令中铁二十四局支付河海公司给付涉案工程工程款5313892.93元及利息，***路局在未付工程款的范围内承担连带责任。2019年8月20日，一审法院作出（2018）鲁1121民初2214号民事判决书，判决中铁二十四局支付河海水利公司工程款4447583元及利息（以4447583元为基数，自2018年7月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于判决生效之日起十日内履行完毕；驳回河海公司的其他诉讼请求。后河海公司、中铁二十四局不服上述判决，向日照市中级人民法院提起上诉。2020年1月7日，***作为证人出庭作证称***明确知道我是华洋公司的员工，并陈述其在原审过程中出庭作证。2020年3月10日，日照市中级人民法院裁定发回重审。发回重审后，一审法院于2020年9月29日作出（2020）鲁1121民初893号民事判决，判决中铁二十四局支付河海公司工程款4447583元及利息（以4447583元为基数，支付自2018年7月27日起至实际付清之日止的利息；2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），于判决生效之日起十日内履行完毕；驳回河海公司的其他诉讼请求。河海公司和中铁二十四局不服，向日照市中级人民法院提起上诉。2021年5月28日，日照市中级人民法院判决撤销（2020）鲁1121民初893号民事判决，驳回河海公司的诉讼请求。在上述案件中，***均以河海公司职工的身份作为委托诉讼代理人参加诉讼。 ***路局现已改名为***路中心。 经河海公司申请，一审法院依法网络查询并冻结华洋公司名下银行存款600万元，本次财产保全期限为一年。河海公司预交保全申请费5000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案河海公司、华洋公司双方争议的事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 一、关于河海公司主体问题。 《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”经一审法院调查，***自认其自2016年4月至2021年4月在河海公司工作，案涉工程系河海公司承包，其系该公司指派在工程现场的管理人员，应由河海公司向华洋公司主张工程款。本案中，河海公司指派员工***与华洋公司的代表***就承包案涉工程达成口头施工协议，华洋公司与河海公司之间成立建设工程施工合同关系。华洋公司抗辩称其将涉案工程发包给***个人而非河海公司，但未提交证据予以证实。故一审法院对华洋公司的抗辩不予支持。 二、关于本案的诉讼时效问题 《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”河海公司于2018年7月27日向一审法院起诉中铁二十四局、***路局，请求判令中铁二十四局支付河海公司给付涉案工程的工程款及利息，***路局在未付工程款的范围内承担连带责任。后该案经过二审、发回重审一审程序后，2021年5月28日日照市中级人民法院做出终审判决，以被告主体不适格为由判决撤销（2020）鲁1121民初893号民事判决，驳回河海公司的诉讼请求，2022年4月2日河海公司起诉华洋公司。由此可以看出河海公司并未间断主***，自其2021年5月28日知道应当向华洋公司主***之日至其提起本案诉讼之日并未超过诉讼时效，故对华洋公司关于超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。 三、关于河海公司与华洋公司的建设工程分包合同效力问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，因涉案工程不允许转包或分包，河海公司不具备相关企业资质，故河海公司与华洋公司之间的建设工程施工合同属于无效合同。 四、案涉工程款的计算方式问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，河海公司与华洋公司之间的建设工程施工合同无效，双方对此均存在过错。虽然该合同无效，但涉案工程已经交付使用，河海公司有权要求华洋公司支付工程款。因双方对工程款未作出明确约定，亦未达成补充协议，故涉案工程的价款可依法通过鉴定评估予以确定。 因案涉工程涉及隐蔽工程，施工现场已难以还原，鉴定机构按照施工图纸和现有证据做出的鉴定结论未违反法律、法规规定，一审法院予以采信。河海公司对鉴定报告提出多项异议，但未提交证据推翻鉴定报告的结论，故对其异议一审法院不予支持。 河海公司认可***签字确认的工程量数量表系河海公司的工程量，故一审法院采信日照天宇工程造价咨询有限公司依据***签字的K184+000-K186+000工程量数量表及变更图纸（***）出具的鉴定工程造价金额为3857148元。因工程量数量表中已对案涉工程两座涵洞的价格进行约定，一审法院认定河海公司施工的涉案工程款3821893.72元（3857148-274572-240440+248581.72+231176）。退除华洋公司已付的工程款1100000元及第三人***路中心供混凝土款200000元，华洋公司仍须支付河海公司工程款2521893.72元。 华洋公司主张在施工后期参与了部分施工，但并未提供证据证实，一审法院对其主张不予支持。华洋公司主张因涉案工程施工缓慢，导致其被第三人中铁二十四局罚款700000元，但并未提供证据证实系河海公司所致，一审法院对其主张不予支持。 关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”河海公司、华洋公司对利息未进行约定，案涉工程已于2018年3月交付并投入使用，河海公司主张以未付工程款为基数，自2018年4月1日起按照银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定，一审法院认定利息以2521893.72元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至华洋公司实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率。 六、***路中心是否承担责任问题 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因涉案工程发包方系***路局，河海公司作为实际施工人，有权请求发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。***路中心系***路局作为权利义务的承接主体，未提交证据证实已按合同约定节点支付工程款，第三人亦未认可***路中心已按节点支付工程款的事实，故***路中心应在欠付工程价款范围内对河海公司承担责任。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，一审法院判决：一、华洋公司支付河海公司工程款2521893.72元及利息（以2521893.72为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至华洋公司实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、***路中心在欠付第三人中铁二十四局的工程款范围内对河海公司的本案工程款及利息承担责任；三、驳回河海公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48997元，保全申请费5000元，鉴定申请费80000元，鉴定人员出庭费用800元，合计134797元，由河海公司负担63972元，华洋公司负担70825元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于华洋公司与河海公司之间是否存在案涉的建设工程施工合同关系。华洋公司主张其与河海公司之间不存在合同关系，与***之间形成合同关系。***对此不认可，在一审时陈述其自2016年4月至2021年4月在河海公司任业务经理，负责河海公司的全面工作，同意河海公司向华洋公司主张本案的工程款，故一审认定华洋公司与河海公司之间形成案涉事实上的建设工程施工合同关系正确。 关于案涉工程造价。华洋公司与河海公司之间没有对案涉工程造价自行结算并形成一致意见，一审根据当事人申请委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构依据华洋公司工作人员***向河海公司出具的《K184+000-K186+000工程量数量表》作为基本的鉴定依据，并无不当。华洋公司关于***未能举证证明自身完成的工程量，且以***签字的工程量表来启动工程造价评估进而以此认定双方应结算的合同价款与本案事实不符的上诉理由不成立。 关于***路中心应当承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据该条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案中，***路局作为案涉工程的发包人，中铁二十四局作为承包人，中铁二十四局又将案涉工程转包给中铁二十四局新余公司，中铁二十四局新余公司将案涉部分工程分包给华洋公司，华洋公司再将部分工程肢解分包给河海公司。河海公司作为多层转包和违法分包关系中的实际施工人，无权突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。一审判令***路中心在欠付工程价款范围内对河海公司承担责任不当，但其对此未提起上诉，本院不予处理。 关于诉讼费用的负担。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审诉讼费用包括案件受理费、申请费、鉴定费及鉴定人出庭费等，一审综合本案情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，并无不妥。 综上所述，华洋公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实基本清楚，虽判令***路中心在欠付工程价款范围内对河海公司承担责任不当，但***路中心未对此提起上诉，本院不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26975元，由日照市华洋市政园林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年五月三十日 书记员　　***