***、***与平邑县水利建筑公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）临民一终字第2354号

上诉人（原审被告）平邑县水利建筑公司，住所地：平邑县蒙山大道南首。

法定代表人姜运轩，经理。

委托代理人李金龙，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，农民。

委托代理人蒋兴岭，平邑县司法局第二法律服务所。

被上诉人（原审原告）***，农民。

委托代理人毛浩，山东鲁南律师事务所律师。

上诉人平邑县水利建筑公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2012）平商初字第4313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明，2009年3月9日，被告平邑县水利建筑公司（作为甲方）将中标工程--平邑县石门水库除险加固工程交由原告***、***（作为乙方）施工，当日双方签订了《工程施工责任书》。《责任书》第四项约定：承包方式（采取单价承包）；第五项工程价款结算及支付约定：以监理工程师确认的工程量或与业主结算的工程量价款为准，甲方提4%，剩余部分归乙方；第六项甲方对乙方的管理方式约定：甲方向乙方委派5名管理人员，负责工程的监管及业内资料的签证；第八项双方的责任约定：甲方负责提供施工图纸及向乙方进行技术交底，对施工技术、质量、工期、安全、财务监督，按照业主拨款的方式方法，同步向乙方拨付工程款，乙方按照甲方的要求提交管理机构及人员情况、施工组织设计和施工计划，确保工程工期、验收达到省级优良标准，如果工程资金拨付不及时，乙方需要垫付工程资金，必须保证施工工程资金，保证工程正常进行，乙方负责整理资料、竣工验收、投标等的费用，处理好发包方、监理及地方关系，严禁再次转包，一经发现，甲方有权终止合同，乙方对本工程实行终身负责制，乙方应依法缴纳营业税及其他费用。该《责任书》签订后，原告即筹措资金，组织人员施工。工程完工后，平邑县水利局与被告平邑县水利建筑公司于2010年1月8日为原告***出具《工程结算审核定单》，核定工程总造价为1573646.96元。2009年年底，应原告***要求，被告公司的财务人员为其出具了“魏庄石门水库工程结算明细表”的复印件，最后一行为“下欠：225022.03”，加盖了被告公司财务专用章，但未注明出具日期，无原、被告负责人的签名。原告***与***分别多次向被告催要工程欠款，被告未支付。另查明，***与***在工程完工后，因是否合伙及工程款分配双方发生纠纷，***多次到有关部门反应，2011年1月20日，魏太兴与被告方协商，被告平邑县水利建筑公司同意由魏太兴付给***1万元（该款由魏太兴于2011年3月26日自平邑县水利建筑公司借出），同年1月25日魏太兴自平邑县水利建筑公司领取现金3万元支付给***，***收取4万元后，仍不同意，认为应分得更多工程款，继续向被告及平邑县水利局索要工程款。并于2011年1月25日、4月2日分两次书写保证书，保证再领取4万元后自愿退出该工程的承包经营，放弃与***共同签订的工程承包协议，不干预***和被告结算，但该两次书写的保证书约定的4万元并未实际支付。原告***欠张纪峰借款未归还，被诉至法院，（2011）平民初字第543号民事调解书已发生法律效力。2011年4月14日，（2011）平执字第686号执行裁定书裁定：冻结被执行人***在被告处债权工程款303687.44元，同年6月27日，自该冻结款项中扣划32999元至平邑县人民法院，该款尚未支付给张纪峰。2009年3月11日，***为工程投资，在平邑县保太信用社贷款30万元，段西月、***、张广勤提供担保，2010年4月30日，***偿还***名下贷款支出304955.31元，下欠本金12200元。2011年2月26日，魏太兴代为归还了贷款余额及利息20630.41元（该款于2012年5月20日由魏太兴自平邑县水利建筑公司借出）。另查明，平邑县魏庄石门村委主任吴京爱于2010年4月10日收取被告方的60003.80元。2011年7月12日，原告***向法院提出财产保全的申请，（2011）平商裁字第2071号民事裁定书冻结被告平邑县水利建筑公司再平邑县农村信用社存款24万元。重审过程中，于2013年1月14日作出（2012）平商初字第4313号民事裁定书，继续冻结该存款。

原审认为，被告平邑县水利建筑公司中标承建平邑县魏庄乡石门水库除险加固工程后，应按照中标合同具体组织施工，保质保量的完成工程建设。但被告却以《工程施工责任书》的形式，将中标工程转包给并不具有建设工程资质的二原告，根据有关法律规定，该工程的施工责任及质量问题应当由被告负责。原告可以根据具体的施工工程量要求被告支付人工费及垫付的工程款，原告出具的魏庄石门水库工程结算明细表虽然未有注明出具时间，但加盖了被告公司财务章，在双方未有其他工程结算的情况下，该证据可以作为原告施工的工程量结算凭证，应认定为欠工程款225022.03元。关于二人是否合伙问题。涉案石门水库维修工程是被告平邑县水利建筑公司从平邑县水利局中标取得，魏太兴从中出面协调，将该工程转交给***、***承包，二原告作为乙方共同与被告签订工程施工责任书。合同签订后，***出面筹资30万元，实际参与施工，实施共同管理，是该工程的合伙承包人，二原告管理、施工过程中发生纠纷，其后来两次书写保证书“再拿三万元自愿退出该工程承包经营权，放弃与***共同承包的权利义务”，该三万元没有实际履行，且仅是***本人意思表示，但并未经共同合伙人进行清算，不能认定***已退伙，***仍具有合伙人，享有合伙期间的权利，承担合伙期间的共同义务。***作为原告参加诉讼是适格的。本案中，魏太兴先行付给***1万元，后来自被告处领取现金三万元付给***，该4万元是为防止发生纠纷，魏太兴与被告协商后支付且已经自被告处借出，应认定被告已经支付工程款4万元。本院执行局依据已发生法律效力的法律文书，扣划原告***的到期债权32999元，被告无异议，应视为被告已支付给原告相同数字的工程款，应从工程款总额中扣除。***等担保的***的贷款30万元，已实际投资到工程中，工程完工后，二原告产生纠纷，为避免多支付利息、维护信用记录，魏太兴协调未果后，代为结清贷款本息20630.41元，该款用于归还工程的共同投资，是偿还合伙期间的共同债务，且该款已经由魏太兴自被告公司领出，应视为被告已支付工程款。被告于2010年4月2日支付给吴京爱的60003.80元，及被告辩称的该工程总款中应包含石门村委溢洪道交通桥修桥款10万元，未有其他证据相互印证，不能证实该款包括在工程总造价中，对被告已支付工程款60003.80元的主张不予采信。该案中证人张某、薛某、郭某等十二人提到的二原告在石门水库施工期间所欠材料费、人工费、燃油费、租赁费、电费、餐饮费等不在本案审理范围，由相关权利人结算后另行主张权利。关于被告提及的工程存有质量的问题，由于该工程是由被告中标又转包给二原告承包，工程质量由被告负责，原告要求被告支付质量保证金的请求，不予支持。被告辩称该工程有质量存有问题，与本案不属同一法律关系，不在本案审理范围，其辩解理由不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第五十七条、第五十八条之规定，判决：一、被告平邑县水利建筑公司于判决生效后十日内支付原告***、***工程款131392.62元及利息（自2011年7月14日起至本案判决确定的履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如不按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。案件受理费4675元、由原告***、***负担1870元，被告平邑县水利建筑公司负担2805元。保全费1700元，由被告平邑县水利建筑公司负担。

上诉人平邑县水利建筑公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认为上诉人将中标的石门水库工程以《工程施工责任书》的形式转包给不具有建设资质的***、***是不正确的。上诉人聘请***、***为石门水库工程项目部负责人，负责具体施工事宜。《工程施工责任书》一方主体是上诉人，另一方是石门水库工程项目部。该《工程施工责任书》体现的是上诉人与***、***之间关系不是转包与转承包的平等民事主体关系，而是管理者与被管理者之间的关系，该纠纷不属于法院受案范围，应当裁定驳回***、***起诉。二、上诉人给***、***出具的魏庄石门水库工程结算明细表时间约为2009年8月份，是阶段性结算，而非最终结算。该明细表中-78665.41元工程质量保证金及加减后的225022.03元得数，对此能够充分证明。此外，***、***另有沙石款、燃油费、租赁费、电费等约50000元欠款没有结付。三、***、***负责施工的本案工程，因其偷工减料，在保修期内就出现溢洪道南墙大面积坍塌、消力池冲毁等严重问题。该工程所有人多次向有关部门反映，上诉人也数次要求***、***给予修复，但迟迟没有解决。依据《工程施工责任书》，该工程出现质量问题应由***、***承担，复修费用经评估约需132207元，该费用应由***、***承担或从工程款中扣除。综上，请求二审法院撤销一审判决，裁定驳回二被上诉人起诉。

被上诉人***答辩称，一、上诉人提出的工程质量纠纷已经另案处理了；二、一审判决正确，请求维持原判。

被上诉人***除同意***答辩意见外，另外补充：一、上诉人提出的第一点是错误的，上诉人与两被上诉人之间是平等主体之间的承包关系，属于法院受案范围，一审判决正确；二、上诉人的结算明细虽未注明时间，但是是在工程完工以后的最终结算，即使二被上诉人在施工中欠付案外人的钱款，也不属于本案的受案范围，一审判决正确。综上，请二审法院维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。

二审查明案件事实同一审。

本院认为，上诉人平邑县水利建筑公司中标承包平邑县魏庄乡石门水库除险加固工程后，未亲自履行施工责任和义务，而是将承包的工程非法转包给他人，由上诉人与被上诉人签订的《工程施工责任书》予以证实。上诉人关于与被上诉人属管理和被管理关系而非转包关系的主张，因其未提供与被上诉人之间存在人身隶属关系或劳动关系的证据，且被上诉人均予否认，本院不予采信。

关于工程结算问题，上诉人主张给***、***出具的魏庄石门水库工程结算明细表是阶段性结算而非最终结算。本院认为，石门水库工程结算明细表虽未具明时间，但加盖了上诉人公司财务章。从内容来看，工程总价款基础上扣除税金、质保金、管理费，减去已支付价款，下欠225022.03元。在双方均未提供其他结算的情况下，该工程结算表应认定为涉案工程量结算。关于上诉人主张的被上诉人欠付沙石款、燃油费、租赁费、电费等，因涉及其他权利人，本院不予一并处理。

关于工程质量问题，上诉人作为涉案工程的承包方，应对工程的施工质量承担相应责任。上诉人提供的证据不能有效证明被上诉人应对评估报告中的工程不合格部分承担全部责任，且上诉人已扣除被上诉人工程质保金，如有工程质量争议，可另行解决。

综上所述，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4675元，由上诉人平邑县水利建筑公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛志龙

代理审判员　　吴淑艳

代理审判员　　朱萱萱

二〇一四年八月二十一日

书　记　员　　崔国艳