山东天翎建筑工程有限公司、某某都建设集团有限公司济南分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终1867号

上诉人（原审原告）：山东天翎建筑工程有限公司，住所地山东省济南市市中区乐山南区1幢128室。

法定代表人：王青林，执行董事。

委托诉讼代理人：李忠军，济南槐荫舜城法律服务所。

被上诉人（原审被告）：***都建设集团有限公司济南分公司，住所地山东省济南市历下区黑虎泉北路159号1号楼1315。

负责人：冯承波，经理。

被上诉人（原审被告）：***都建设集团有限公司，住所地山东省沂南县县城玉泉路59号。

法定代表人：李**，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月17日出生，汉族，住山东省齐河县。

被上诉人（原审被告）：张荣建，男，1965年2月4日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：杨宜广，山东杨宜广律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：齐河县宣章屯镇人民政府，住所地山东省齐河县宣章屯镇驻地。

法定代表人：张喜迎，镇长。

委托诉讼代理人：刘欣，山东兴齐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周红霞，山东兴齐律师事务所律师。

上诉人山东天翎建筑工程有限公司（以下简称天翎公司）因与被上诉人***都建设集团有限公司济南分公司（以下简称祥都济南分公司）、***都建设集团有限公司（以下简称祥都公司）、***、张荣建、齐河县宣章屯镇人民政府（以下简称宣章屯镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天翎公司上诉请求：1.撤销齐河县人民法院作出的（2020）鲁1425民初1449号民事判决书，依法改判支持天翎公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审的诉讼费用、保全费、律师费、鉴定费等全部费用由祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府承担。事实和理由：一、瀚景项目管理有限公司（以下简称瀚景公司）作出的瀚景【2020】工程鉴字第012号鉴定意见书，严重违背行业准则及管理，一审法院径直采纳该鉴定意见，未详细查明事实，损害了天翎公司的合法利益。1.天翎公司与祥都济南分公司2020年1月7日签署了《工程量确认单》，天翎公司已将该确认单提供给瀚景公司，在鉴定报告征求意见稿中也认定了天翎公司已完工的部分，但在2020年8月30日出具的正式鉴定意见书中，却以祥都公司济南分公司否认该工程量确认书而未采纳该确认书中的工程量，而按照工程量面积规则基础不单独计算建筑面积。天翎公司认为该《工程量确认书》是进行司法鉴定最关键的证据资料，是否有效应由人民法院进行确认，瀚景公司不采用该材料明显有失公允，该鉴定报告不能作为本案的定案证据。2.涉案鉴定报告工程造价计算方式严重不符合法律和行业规定。（1）本案合同约定的每平方米固定单价1350元/平方米，但适用该单价的前提是工程顺利竣工并通过竣工验收，而本案因祥都济南分公司违约，导致合同无法继续履行，因此无法按照双方合同约定的固定单价直接算出已完工程的价款；（2）我国建筑行业普遍存在着地下部分和架构施工薄利或者亏本的现实。土建、安装及装饰工程的造价完全不同，土建工程相对于安装、装饰工程来说成本大、利润少。施工单位通常是通过装修、安装工程获利，弥补土建工程的大量投入。若只是承包土建工程，报价一般会高于整体报价。本案中涉案工程在土建部分完工后及解除合同或不让继续施工，但仍按照合同价计费，对天翎公司极不公平。二、根据天翎公司一审提交的证据，已经完全可以确定祥都济南分公司、祥都公司未按照合同约定支付工程款，其违反合同约定是不争的事实，应当承担违约责任并支付违约金。根据《建设工程施工合同》第4.3条之规定：资金共分五次支付给天翎公司，即基础全部完成支付资金总额的10%。第11条之规定：如因祥都济南分公司原因造成双方不能继续合作，祥都济南分公司应当支付项目已经分期实施投入全部项目资金，并按全部资金的1%作为赔偿金。天翎公司于2019年6月19日停工，基础已经全部完成并施工至地上二层，但是祥都济南分公司并未按照合同约定的金额向天翎公司支付工程款，祥都济南分公司也承认该事实，而应支付工程款的数额是否确定并不影响祥都济南分公司承担违约责任并支付违约金。三、因停工导致的损失，天翎公司已经在一审提交了相应的证据，一审法院在审理中并未就证据存在的争议及事实部分进行详细审理，不予认定天翎公司的损失。四、张荣建、***、宣章屯镇政府应当依法承担连带责任。张荣建、***系借用祥都公司及祥都公司济南分公司的资质，天翎公司将100万元保证金打入张荣建的个人账户且张荣建亦通过个人账户向天翎公司支付了30万元的工程款。参考江苏省高级人民法院《建设工程合同纠纷案件指导意见》第25条规定，挂靠人已被挂靠人名义签订建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。宣章屯镇政府与祥都济南分公司签订的是委托开发建设回购合同，委托人与代建人应当对建设工程合同的履行承担连带责任。首先，项目委托代建合同具有委托合同的性质，根据合同法第四百零二条、四百零三条的规定，施工人与代建人签订施工合同的时候是质效委托人与代建人之间的委托代理关系的，代建人即使以自己的名义签订的建设工程施工合同，由于该合同构成间接代理或隐名代理，对委托人亦有法律约束力。其次，委托人虽然不是施工合同的当事人，但是建设工程的投资人及所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，从事实状态上亦应承担责任。五、本案的鉴定费用不应由天翎公司承担。本案的起因是由于祥都济南分公司违反合同约定，未按照合同预定支付工程款而产生的，理应由祥都公司济南分公司承担。

祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建共同辩称，1.关于鉴定的问题。《工程量确认书》不是建筑面积确认书，《工程量确认书》只是天翎公司下属施工队的工程量，并非合同中载明的建筑面积，建筑面积和工程量面积是两个不同的概念。建筑面积只有在工程全部竣工验收合格后，才能成为建筑面积。在未竣工验收前应该是工程量面积。瀚景公司之所以未采用《工程量确认书》，就是考虑到天翎公司没有安装电梯、厨房、卫生间没有铺设瓷砖，未做防盗门，没做砌筑，没做钢筋混凝土，没做模板，未做烟道，没做电器安装，未做墙面排水管道，未安装暖气片等。因此，瀚景公司出具的《鉴定意见书》，完全是根据事实公正作出的。2.关于违约金的问题。涉案合同5.4条明确约定工程款的支付根据宣章屯镇政府拨款进度，资金分五次支付给乙方，而天翎公司早在2019年6月份停工至今，当时政府没有拨款，因此祥都济南分公司没有违约。3.关于违约责任的问题。涉案合同第十条工程停建、缓建应由责任方承担责任，造成停工的真正原因是天翎公司不能支付劳务费、材料款等正常运转的资金，祥都济南分公司垫付劳务费、材料费的事实足以印证这一问题。天翎公司对涉案工程除了保证金之外没有投入任何资金。天翎公司离场后，租赁费、材料费、劳务费，祥都济南分公司为其垫付1000多万的款项，故造成停工的真正原因是天翎公司缺乏资金造成的，违约方是天翎公司。4.关于保证金的问题。保证金是上诉人履行合同的保证行为，上诉人中途擅自停工是一种违约行为，因此不应该支付上诉人保证金。一审判决中论述的因双方均同意解除合同，而判决祥都济南分公司支付天翎公司保证金是完全错误的。5.关于鉴定费的问题。在祥都济南分公司已经支付、垫付天翎公司劳务费、材料费1000多万元的情况下，天翎公司仍起诉祥都济南分公司1700多万元的工程款。一审时祥都济南分公司要求天翎公司申请鉴定，天翎公司称不能承担鉴定费。祥都济南分公司无奈提出申请。根据“谁主张谁举证”的原则，天翎公司一方本应承担鉴定费，而祥都济南分公司是为其垫付的，也是为了澄清事实。综上所述，请求驳回天翎公司的上诉请求，维持原判。

宣章屯镇政府辩称，1.宣章屯镇政府与祥都济南分公司签订的系委托代建合同，天翎公司与祥都济南分公司签订的是建设工程施工合同，委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的法律关系，依据建设工程施工合同产生的工程款，应由代建单位祥都济南分公司承担。2.委托代建合同亦非委托合同，宣章屯镇政府作为委托单位不应对代建单位祥都济南分公司实施的法律行为后果承担责任。最高院2013年《民事案由规定》将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而房地产开发经营纠纷和委托合同纠纷是并列的两个案由。二者区别是，委托合同受托人在委托授权范围内所实施的法律行为后果，依法应由委托人承担，第三人可以直接向委托人主张权利；而委托代建合同中，虽然代建人所代建的工程项目最终要交付给建设方，但代建人因行使委托管理事务与第三人发生的纠纷，第三人通常只能向代建人主张权利，此类判例在中国裁判文书网比比皆是，可参见（2018）闽72民初616号民事判决。综上，一审法院判决正确，请求二审法院驳回天翎公司的上诉请求，维持原判。

领翔公司向一审法院起诉请求：1.解除天翎公司与祥都济南分公司之间的《建设工程施工合同》；2.判令祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府支付天翎公司工程款17005318.73元；3.判令祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府承担上述欠付的工程款的利息（以17005318.73元为基数，自2019年6月19日起至2019年8月19日止，按照同期人民币贷款利率上浮50%计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）；4.判令祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府支付违约金（以法院最终认定的天翎公司际投入的资金为基数，按照1%计算）；5.判令祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府支付天翎公司因停工导致的损失（截至起诉之日，暂计算为1945451元）；6.请求***、张荣建返还天翎公司缴纳的100万元的安全生产保证金；7.确认天翎公司对所承建的工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；8.请求判令祥都济南分公司、祥都公司、***、张荣建、宣章屯镇政府承担本案的诉讼、保全费、保全保险费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月10日宣章屯镇政府与祥都济南分公司签订宣城水郡二期项目合同，合同约定宣章屯镇政府提供130790平方米土地，由祥都济南分公司投资开发建设，开发建设完成后，除商铺外（住宅、储藏室、车库）由宣章屯镇政府按照1800元/平方米的价格全部回购。

2018年9月21日，祥都济南分公司与天翎公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为生态养生小镇工程，工程地点齐河县宣章屯镇，承包范围为包工包料，合同工期为2018年9月27日至2021年9月26日。合同4.3条约定天翎公司进场前应向祥都济南分公司交纳100万元安全生产保证金，工程竣工后返还。工程计价方式为固定单价（1350元/平方米），面积以实际建筑面积为准（车库、储藏室计全面积，阳台计半面积）。合同5.4条约定工程款的支付：根据宣章屯镇政府拨款进度，资金分五次支付给天翎公司，即基础全部完成支付资金总额的10％，主体封顶挂瓦完成后支付资金总额的30％，交房验收完成后支付资金总额的20％，村民搬迁并拆除旧宅基后拨付资金总额的20％，旧村址复耕完成后支付资金总额的15％，剩余5％作为质保金，资金总额由双方根据实际代建安置房建筑面积核定，支付的资金优先用于支付工人工资。祥都济南分公司项目负责人为***，天翎公司项目负责人为王青林。合同第十一条约定违约责任：如因祥都济南分公司原因造成双方不能继续合作，祥都济南分公司应向天翎公司支付该项目已经分期实施投入全部项目资金，并按全部资金1％作为赔偿金；如因天翎公司没有按约定支付该项目相关款项或履行应付的责任，天翎公司应向祥都济南分公司支付该项目分期实施投入资金的1％作为赔偿金。上述合同签订后，2018年10月8日王青林通过工商银行向张荣建转账100万元，支付安全生产保证金，***、张荣建给王青林出具收到条一份。2020年1月1日祥都济南分公司与天翎公司签订工程量确认书，确认书内容为：1、双方签订施工合同，按照合同要求采用了综合全单价方式计费，每平方米1350元（含电梯），按施工图设计规范施工，并达到验收合格标准，并确定已完成项目施工面积量；2、按合同天翎公司承建6+1楼房9栋，分别为13#、14#、15#、19#、20#、21#、25#、26#、27#，经过双方现场确认，天翎公司完成工程量面积分为三部分组成：（一）基础部分：5555.84㎡，（二）车库部分：5555.84㎡，（三）楼层部分：3388.32㎡，共计面积14500㎡。双方确认无误后。签字盖章为有效，并作为结算依据，该确认书一式两份，双方各持一份，祥都济南分公司盖章，***签名，天翎公司盖章、王青林签名。同时查明：2019年6月19日天翎公司停止施工，现该项目接近完工，尚未完全建成。在双方履行合同过程中，2019年10月29日张荣建通过建设银行向王青林转账支付30万元；祥都济南分公司、天翎公司通过与第三方劳务人员签订劳务费转移协议的方式，祥都济南分公司代替天翎公司支付给第三方劳务人员劳务费共计623.2万元；祥都济南分公司、天翎公司通过与第三方山东金舰工程有限公司、高洋洋签订转让协议的方式，祥都济南分公司代替天翎公司支付商砼款3045360元、砖款82万元；祥都济南分公司员工刘善坤为天翎公司在齐升混凝土担保款项共计174240元，于2019年11月支付给刘善坤5.5万元，尚欠119240元，天翎公司认可产生该欠款的混凝土用于涉案工程项目。综上，祥都济南分公司（含张荣建）已经支付（含代天翎公司支付）的款项与祥都济南分公司享有对天翎公司的债权（119240元）数额共计为10516600元。在案件审理过程中，祥都济南分公司申请对天翎公司施工的涉案工程的工程造价进行鉴定，并交纳鉴定费150000元，齐河县人民法院委托瀚景项目管理有限公司进行鉴定，瀚景项目管理有限公司出具鉴定意见书一份。鉴定意见为：1、天翎公司施工的涉案工程的工程造价为9441220.93元（其中签证部分为65990元）；2、因证据材料不充足的选择性意见为222334元。选择性意见清单为：1、宣城水郡二期1-29#楼勘察单位地址勘探费；2、施工现场围挡-绿铁皮围挡；3、施工现场围挡-绿丝网围栏。经庭审查明，勘探费、围挡费均由天翎公司支出。另外，瀚景项目管理有限公司鉴定人员李友春出庭接受询问，根据李友春述称：根据合同规定，面积以实际建筑面积为准，基础层不能作为单独依据计算单个建筑面积。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。2018年9月21日，祥都济南分公司与天翎公司签订《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，天翎公司于2019年6月19日停止施工。天翎公司诉至一审法院要求解除合同，祥都济南分公司辩称同意解除合同，因此祥都济南分公司与天翎公司签订《建设工程施工合同》应予解除。按照《建设工程施工合同》4.3约定：天翎公司进场前应向祥都济南分公司交纳100万元安全生产保证金，工程竣工后返还。鉴于天翎公司在合同履行过程中已经停止施工并退场，且合同双方均同意解除合同，因此天翎公司交纳的100万元保证金应予返还，无需等到工程竣工。根据瀚景项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书及一审法院查明的事实，天翎公司施工的涉案工程造价为9441220.93元加选择性意见222334元，共计为9663554.93元。根据本院查明的事实，祥都济南分公司（含张荣建）已经支付（含代天翎公司支付）的款项与祥都济南分公司享有对天翎公司的债权（119240元）数额共计为10516600元。因此根据工程造价鉴定意见书及法院查明的事实，祥都济南分公司并未拖欠天翎公司工程款，因此，天翎公司要求支付拖欠工程款利息的诉讼请求本院不予支持。按照《建设工程施工合同》4.3约定：根据宣章屯镇政府拨款进度，资金分五次支付给天翎公司，即基础全部完成支付资金总额的10％，主体封顶挂瓦完成后支付资金总额的30％，交房验收完成后支付资金总额的20％，村民搬迁并拆除旧宅基后拨付资金总额的20％，旧村址复耕完成后支付资金总额的15％，剩余5％作为质保金，资金总额由双方根据实际代建安置房建筑面积核定，支付的资金优先用于支付工人工资。根据祥都济南分公司与天翎公司签订的工程量确认书，天翎公司完成的工程量包括三部分：基础部分、车库部分、楼层部分，天翎公司于2019年6月19日停工时，干到地上二层，即天翎公司停工时处于完成基础而主体未封顶的状态。因天翎公司完成基础部分的时间节点不确定，且应支付工程款的数额不确定，因此不能认定祥都济南分公司在支付工程款这一事项中是否存在违约行为。因此天翎公司诉求的违约金一审法院不予支持。关于天翎公司主张的因停工导致的损失，因天翎公司未提交证据予以证实，一审法院不予支持。综上，祥都济南分公司应支付给天翎公司的工程款为9663554.93元及保证金1000000元，上述合计为10663554.93元。祥都济南分公司（含张荣建）已经支付（含代天翎公司支付）的款项与祥都济南分公司享有对天翎公司的债权（119240元）数额共计为10516600元。两项抵顶后，祥都济南分公司还应支付给天翎公司146954.93元。祥都济南分公司为祥都集团的分支机构，代表祥都集团对外从事民事活动，其民事责任应由祥都集团承担。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中天翎公司将宣章屯镇政府列为被告，并要求宣章屯镇政府承担支付工程款的责任，经一审法院查明，宣章屯镇政府与祥都济南分公司签订的为委托开发建设回购合同，宣章屯镇政府并非发包方，因此宣章屯镇政府不应对欠款承担清偿责任。***为该项目甲方负责人，其签章的行为均属于职务行为，职务行为所产生的法律后果应由祥都济南分公司承担。张荣建并非合同当事人，不应对欠款承担清偿责任。关于祥都济南分公司交纳的鉴定费150000元，根据鉴定结果、天翎公司起诉标的以及祥都济南分公司已付款项综合认定，天翎公司起诉标的数额是引起工程造价鉴定的起因，而鉴定结果数额也未达到祥都济南分公司已付数额，因此该笔鉴定费应由天翎公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条的规定，一审法院判决：一、***都建设集团有限公司济南分公司与山东天翎建筑工程有限公司于2018年9月21日签订的《建设工程施工合同》于本判决生效之日解除；二、***都建设集团有限公司、***都建设集团有限公司济南分公司于一审判决生效后七日内一次性共同支付给山东天翎建筑工程有限公司146954.93元；三、山东天翎建筑工程有限公司于一审判决生效后七日内支付给***都建设集团有限公司济南分公司鉴定费150000元；四、驳回山东天翎建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计70752元，保全申请费5000元，共计75752元，由***都建设集团有限公司、***都建设集团有限公司济南分公司负担655元，由山东天翎建筑工程有限公司负担75097元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，根据天翎公司的上诉理由结合双方提交的证据，本院综合论述如下：

一、涉案《鉴定意见书》能否作为定案依据。

本院认为，一审法院在天翎公司与祥都济南分公司就涉案工程量与工程造价款达不成一致意见的情况下，根据祥都济南分公司的申请，依法定程序委托瀚景项目管理有限公司对天翎公司施工的涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，瀚景项目管理有限公司以当事人提交并经质证的证据及一审法院组织的现场勘验为基础，作出瀚景【2020】工程鉴字第012号《鉴定意见书》，且该鉴定意见书载明了鉴定依据和鉴定过程，鉴定结论明确具体，天翎公司亦未提出本次鉴定违反法定程序的主张和证据。关于天翎公司提出该《鉴定意见书》未采用双方签订的《工程量确认书》且工程造价计算方法存在错误，导致鉴定结论有失公允的上诉理由，本院认为，针对天翎公司对鉴定结论的质疑，在一审法院的组织下，鉴定人员李友春已出庭接受各方当事人的询问，并对未采用涉案《工程量确认书》的原因以及基础不应单独计算建筑面积等专业问题向人民法院进行了说明，在天翎公司没有提交充分证据推翻该《鉴定意见书》的情况下，无法否认该《鉴定意见书》中鉴定结论的客观性和真实性，因此，一审法院按照《鉴定意见书》的结论确定涉案工程的应付工程款并无不当。天翎公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、祥都济南分公司是否应向天翎公司支付违约金和停工损失。

本院认为，支付违约金的前提之一是存在违约行为。本案中，虽天翎公司与祥都济南分公司签订的《建设工程施工合同》中约定“基础全部完成支付资金总额的10%”但根据双方提交的证据无法查清天翎公司完成基础部分的时间节点，且该合同仅约定每平方米的固定单价，面积以实际建筑面积为准，故所谓的“资金总额”含义不明，无法确定祥都济南分公司是否存在违约行为。至于停工损失，天翎公司亦未提交充分证据予以证明，可待证据充分后另行主张。

三、关于张荣建、***、宣章屯镇政府是否应当承担连带责任。

本院认为，连带责任由法律规定或当事人约定。本案中，根据涉案《建设工程施工合同》可知，***系涉案工程中祥都济南分公司的项目负责人，其行为应认定为职务行为，由祥都济南分公司及祥都公司承担法律后果；张荣建名下账户虽存在向天翎公司收付款的行为，但祥都济南分公司自认张荣建系在公司帮忙人员，天翎公司虽主张张荣建、***与祥都济南份公司系挂靠关系，但未提交证据予以证明；宣章屯镇政府并非涉案《建设工程施工合同》的当事人，根据合同的相对性原则，亦不应承担连带责任。综上，天翎公司要求张荣建、***、宣章屯镇政府承担连带责任既无法律依据也无合同依据，本院不予支持。

四、关于本案鉴定费用的承担。

如上所述，涉案《鉴定意见书》可以作为本案认定事实的依据，而根据该《鉴定意见书》的鉴定结论，祥都济南分公司并不存在欠付天翎公司工程款的事实，鉴定费若由祥都济南分公司承担明显不妥。因本案诉讼系由天翎公司提起，在其索要欠付工程款的诉求不能成立的情况下，一审法院判令鉴定费由天翎公司承担并无不当，本院予以确认。

关于退还保证金的问题，虽祥都济南分公司在二审答辩中对此提出异议，但其在法定期限内未就此提出上诉，依法不属于本案二审审理的范围。

综上所述，天翎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费141504元，由上诉人山东天翎建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张小雪

审判员　　高晓敏

审判员　　张忠星

二〇二一年八月三十日

书记员　　吴晓悦