某某、洪湖市第一建筑工程公司等执行异议之诉民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终586号

上诉人（原审原告）：***（执行案外人），女，1982年11月11日出生，汉族，湖北省洪湖市人，住湖北省洪湖市。

委托诉讼代理人：周汉华，系湖北兴湖律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：洪湖市第一建筑工程公司（申请执行人），住所地洪湖市新堤办事处赤卫路26号。

法定代表人：龙国清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨守华，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：刘红刚，湖北园林律师事务所律师。

原审第三人：湖北楚立鼎置业有限公司（被执行人），住所地住所地湖北省洪湖市新堤办事处桑柳二组。

法定代表人：罗会智，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人洪湖市第一建筑工程公司（以下简称洪湖一建公司）、原审第三人湖北楚立鼎置业有限公司（以下简称楚立鼎公司）执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周汉华、被上诉人洪湖一建公司的委托诉讼代理人杨守华、刘红刚到庭参加诉讼，原审第三人楚立鼎公司经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原审法院（2020）鄂1083民初1337号民事判决，重新判决支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实理由：一、原审法院认定事实不清。原审法院在认定上诉人2014年5月15日交款事实时，完全无视上诉人举证证明的基本事实。1、上诉人向第三人指定账户一次性转款73077元，第三人出具收款收据二张（购房款62557元、办证费用及各种费用10520元），原审法院对上述交款事实没说明任何理由就无端予以否定；2、关于上诉人将83000购房款交给第三人指定的收款人，冲抵卢圣堂工程款之事，原审法院以上诉人未提交证据证明该工程欠款真实存在的证据而不予认定上诉人交纳83000元购房款这一事实是错误的。二、上诉人应依法享有“鼎盛.经典新城”二期G栋2单元501室房屋所有权。三、上诉人提出执行异议的房屋（G-2-501室）与洪湖市人民法院生效的（2020）鄂1083执异25号执行裁定中所涉异议房屋（G-1-102室）在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有高度相似性，依法应当适用“同案同判”的相关规定，原审法院在原审判决中以一句与本案缺乏关联性，对该证据不予采信，就不适用“同案同判”原则，使得同一法院在处理同一地点、同一类型、同一基本事实、同一争议焦点的案件中出现了绝然相反的处理结果，是错误的。综上，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求，以彰显法律的公平正义，维护上诉人的合法权益。

洪湖一建公司辩称，一、原审判决认定事实清楚及适用法律正确。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，本案中上诉人与被上诉人就购房事宜仅签订了认筹协议书以及认购协议书，并未签订正式的商品房买卖合同。由于上诉人与被上诉人就购房事宜并未在洪湖市人民法院查封之前签订正式的商品房买卖合同，且未完全按照约定支付购房款，亦未能举证证明其名下无其他用于居住的房屋，故原审判决认定事实清楚及适用法律正确；二、本案案涉房屋众多，判决结果有胜诉的，亦有败诉的，不同案件有不同的情况及情形，故上诉人主张的同案同判依法不能成立；三、上诉人因诉争房屋被执行而遭受的损失可另行向被上诉人楚立鼎公司主张。综上所述，基于上述事实和理由，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人楚立鼎公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求确认原告现居住的位于洪湖市房屋所有权为原告***所有，并立即停止对该房屋财产的强制执行，并解除查封；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年4月30日，原告***与第三人楚立鼎公司签订了一份《鼎盛.经典新城二期楼盘认筹协议书》，当日，原告现金缴纳认筹金10000元。同年10月22日，原告***与第三人楚立鼎公司签订了一份《鼎盛.经典新城认购协议书》，协议书第一条约定：原告认购G-2-501号房屋，总价188781元，折后价为180200元。第二条约定，原告***已缴纳定金30200元，签订正式合同时，该定金转为购房款。第三条约定，双方签订此协议书后，原告***须在收到第三人楚立鼎公司通知后30日内携本协议书、定金收款收据、身份证、购房款……到鼎盛.经典新城销售中心与第三人楚立鼎公司签订《商品房买卖合同》。第五条第四项约定，本协议为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行。同时,双方还签订了《鼎盛.经典新城认购协议书附件》，约定付款方式为一次性付款，首付30200元于2013年10月22日付清，余款150000元，于签订正式合同时付清。上述认购协议签订的当天，原告***通过转账方式向第三人楚立鼎公司交纳购房款20000元，现金交纳200元，总计付款30200元（含认筹金10000元）。

另查明，2014年6月17日，第三人楚立鼎公司与武汉常博建设集团有限公司因建设工程施工合同发生纠纷，其名下位于洪湖市房屋（其中包含本案诉争Ｇ-2-501房屋）被荆州中院以（2014）鄂荆州中民一初字第00007-1号民事裁定予以查封。后荆州中院又因超标的查封而作出（2014）鄂荆州中民一初字第00007-2号民事裁定，解除对包含诉争房屋在内的23套房屋的查封。

还查明，一审法院于2014年6月30日受理洪湖一建公司诉楚立鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，期间，洪湖法院根据洪湖一建公司财产保全申请，作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定，裁定对楚立鼎公司在金融机构的3300000元存款予以冻结或查封其等值财产。并于2014年10月9日作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事判决，判决楚立鼎公司支付洪湖一建公司工程款3053420.10元。该判决生效后，洪湖一建公司于同年11月24日向一审法院提出执行申请，一审法院于2015年1月6日以上述（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定为执行依据，对荆州中院解除查封的鼎盛.经典新城二期23套房屋（含本案诉争房屋）予以查封。

2015年3月，案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及第三人楚立鼎公司以洪湖法院查封的23套房屋中，其中19套已与四名案外人签订了商品房买卖合同且办理了网签(包含本案诉争的G-2-501房屋)为由，提起异议，一审法院经审查，以（2015）鄂洪湖民执异字第00001号执行裁定书驳回了案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及第三人楚立鼎公司的执行异议申请。

2015年10月26日，荆州中院就其判决的武汉常博建设集团有限公司诉第三人楚立鼎公司建设工程施工合同纠纷一案指定洪湖市法院执行，洪湖市法院在上述两案执行过程中，于2016年3月23日及8月22日在第三人楚立鼎公司开发的鼎盛.经典新城二期现场张贴部分房屋（含诉争房屋）拍卖公告、通知，要求在其中居住的购房人限期搬出。包含原告***在内的35名案外人向洪湖市法院提出了执行异议。对原告***之执行异议，一审法院于2020年5月14日作出（2020）鄂1083执异23号执行裁定，驳回原告***的异议申请，原告***遂向一审法院提起执行异议之诉。

一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”、第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回其诉讼请求”之规定，本案争议焦点为：原告***作为案外人对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，原告***购买第三人楚立鼎公司开发的诉争商品房，其提出的执行异议能否成立，一审法院将根据上述规定进行评判。

一、关于在一审法院查封之前原告***与第三人楚立鼎公司是否已签订合法有效的书面买卖合同问题。一审法院对诉争房屋查封时间为2015年1月6日，原告***与第三人楚立鼎公司签订认筹协议书的时间为2013年4月30日，签订认购协议书的时间为同年10月22日，未签订正式的商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺的有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方法；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”之规定，商品房买卖预约合同认定为本约合同的条件是：1、预约合同具备了本约合同的主要内容，2、出卖人已经按照约定收受了购房款，两者须同时具备。本案中，原告***与第三人楚立鼎公司签订的认购协议书第二条约定“……签订正式合同时，该定金转为购房款”，第三条约定“甲乙双方签订此协议书后，乙方须在收到甲方通知后30日内……到鼎盛.经典新城销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》”，第五条约定“本协议书为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行”，按照该协议书中的上述条款之文义，当事人之真实意思显然为签订预约合同，该认购协议书及附件约定了商品房具体房号、单价及总价、付款方式等主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，本案中，在一审法院查封之前成立的认购协议书及附件能否认定为合法有效的本约合同，关键看在法院查封这一时间节点前，作为出卖人的第三人湖北楚立鼎置业有限公司是否按认购协议书及附件的约定收取了购房款。而根据一审法院已查明事实，原告***在本院查封前仅支付了30200元，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，原告***与第三人楚立鼎公司签订的认购协议书及附件只能认定为预约合同，不能认定为本约合同即商品房买卖合同。

二、关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的问题，原告***未能举证证明其名下无其他用于居住的房屋。

三、关于原告的购房价款支付情况。根据原告提交的证据，可以认定原告***在与第三人楚立鼎公司签订认筹协议书时，交纳认筹金10000元，在与当事人签订认购协议书交纳20200元，共计交纳30200元购房款。原告***提交的其他购房收据缺乏交易记录，未被一审法院认定。诉争房屋总价款为180200元，原告***提供的有效证据仅能证明其已付30200元，原告***已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十。

综上所述，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，原告对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，关于原告***要求确认诉争房屋为其所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”之规定，诉争房屋并未登记在原告***名下，原告***该主张于法无据，不能成立。原告***之诉讼请求，一审法院依法不予支持。原告***因诉争房屋被执行而遭受的损失可另行向第三人楚立鼎公司主张。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费3904元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

关于上诉人的购房价款支付情况，根据上诉人在一审中提交的收款收据、银行交易明细、证人张某的证言，不管是购房定金、首付款，还是后续款项的支付，均有第三人楚立鼎公司出具的购房款收据证明。余款73077元的支付，有上诉人的银行转账记录佐证，虽然转入账户非楚立鼎公司账户，但是楚立鼎公司已出具收据，表示楚立鼎公司认可接收了该笔款项；余款83000元的支付，上诉人称其是受楚立鼎公司指示向张某付款冲抵工程材料款，有张某的证言佐证，且楚立鼎公司已出具收据，表示楚立鼎公司也认可接收了该笔款项，上诉人无须再举证证明工程材料欠款的真实性。因此，***完成了证明其在案涉房屋被查封之前已支付完毕全部购房价款的举证责任。一审法院认为除***交纳的30200元购房款外，其提交其他购房收据缺乏交易记录，因此未予认定，处理不当，本院予以纠正。

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人***虽然在案涉房屋被查封前已完成了全部购房价款的支付，但是其与楚立鼎公司并未签订合法有效的书面商品房买卖合同。双方签订的认购协议书明确约定：“双方签订此协议书后，乙方须在收到甲方通知后30日内携本协议书、定金收款收据、身份证、购房款…到鼎盛.经典新城销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》；本协议书为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行”。但双方并未按协议约定签订书面的《商品房买卖合同》，且双方签订的认购协议书中并未具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此，一审认定双方为预约购房并无不当。综上，***与楚立鼎公司就案涉房屋仅签订了认购协议书，既未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》，也未在房管部门办理相关备案登记手续，且该房屋现并未登记在其名下。在***并未取得案涉房屋所有权的情况下，一审认定其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益符合法律规定。上诉人的上诉请求及事实理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实部分错误，上诉人***在案涉房屋被一审法院查封前已完成了全部购房价款的支付，本院予以纠正，但适用法律正确，裁判结果正确，故对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3904元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张运平

审判员　　李　抗

审判员　　李军华

二〇二一年五月二十八日

书记员　　黄可欣