某某、洪湖市第一建筑工程公司二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂10民终1940号

上诉人（原审原告）：***，男，1944年3月1日出生，汉族，住洪湖市。

委托诉讼代理人：刘汉敏，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：洪湖市第一建筑工程公司，住所地洪湖市新堤办事处赤卫路**。

法定代表人：龙国清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨守华，男，系该公司项目经理。

委托诉讼代理人：刘红刚，湖北园林律师事务所律师。

原审第三人：湖北楚立鼎置业有限公司，，住所地洪湖市新堤办事处跑马路**

法定代表人：罗会智，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人洪湖市第一建筑工程公司（以下简称洪湖一建公司）、原审第三人湖北楚立鼎置业有限公司（以下简称楚立鼎公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人刘汉敏、被上诉人洪湖一建公司的委托诉讼代理人杨守华、刘红刚到庭参加诉讼，原审第三人楚立鼎公司经本院传票传唤未予到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.将本案发回重审或改判对洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋不予执行；确认洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋为上诉人所有；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人没有交付9万元是错误的。一审时上诉人提交了五份由第三人出具的收款收据及银行流水等证据，拟证明上诉人已付清全部房款。一审只认定上诉人交付8.2万元，对2014年5月18日收取的9万元不予认定是错误的。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，上诉人交款时，第三人资金链已经出现问题，为避免买受人的购房款被法院冻结，第三人要求买受人以现金支付。在上诉人已提交第三人认可收到房款的收据，被上诉人没有相反证据足以推翻的情况下，一审对上诉人的主张不予支持，明显与上述司法解释规定相悖。二、对于不到庭就无法查清案件事实的当事人，一审没有穷尽手段通知第三人到庭，仅仅从证据形式上找瑕疵，从常理上分析，对上诉人支付的9万元不予认定有违客观事实。三、一审将上诉人与第三人的认购协议及附件认定为预约合同错误。虽然上诉人与第三人查封前签订的只是认筹协议书、认购协议书及附件，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条和《商品房销售管理办法》第十六条的规定，该协议认定为商品房买卖合同毫无问题。上诉人与第三人签订认购协议书及附件，并按约定交付购房款后，相当于上诉人就已发出邀约和履行主要义务，第三人接受购房款并开出收据，表示第三人接受上诉人的履行义务，合同成立。至于正式《商品房买卖合同》的签订，根据认购协议书，要以第三人通知后30天内才能签订。第三人不通知上诉人签订正式的商品房买卖合同是第三人的义务，过错责任不在上诉人，不能以不签订正式的商品房买卖合同，否定上诉人已缴购房款的事实。至于上诉人支付8.2万元后，尚未支付的购房款是在查封前支付还是查封之后支付，并不能否定商品房买卖合同的性质。如果尚未支付的购房款是在查封之前支付，则可认定上诉人付清了全部房款；如果尚未支付的购房款在查封之后支付，则剩余50%的款项应交给查封法院，而不是原出卖人。一审法院认为，上诉人未按照约定办理10万元的按揭房款，查封前，第三人未完全按照约定收到房款，尽管查封前签订的认购协议书及附件具备商品房买卖合同的主要内容，也不能认定商品房买卖合同，将法院查封时间节点是否签订书面买卖合同与是否按认购协议书的约定收取购房款混为一谈，完全错误。另外一审对于查封这一时间节点的认定也无依据，一审开庭时，被上诉人并没有提交对案涉房屋进行查封的（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定书和协助执行通知书及回执，在被上诉人2020年7月14日补充提交的证据材料清单里，也只有《备案证明》、《承诺书》和一审的证据审核笔录两份证据，根本没有查封依据方面的证据。虽然庭审时上诉人表示，对被上诉人补充提交的案涉房屋查封裁定书不再单独进行质证，由法院依法认定，但在一审开庭后补充的证据材料清单中，被上诉人均未提交查封依据，一审凭空认定查封时间节点为2015年1月6日没有依据。四、一审曲解法律漠视消费者生存权的保护。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的排除执行的三个条件之一是，所购房屋用于居住且买受人名下无其他居住的房屋，一审法院却认定不论上诉人购买诉争房屋是否用于居住且其名下是否有无其他居住的房屋，都不享有排除强制执行的民事权益，属于对法律的曲解，对消费者生存权的漠视。

洪湖一建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的请求，维持原判。1.一审对2014年5月18日收据上的9万元不予认定正确，该9万元收据时间有涂改，编号存在矛盾，也无银行流水明细等证据。2.上诉人不能提交购买房屋的正式商品房买卖合同，以及交付了房款的证据，一审对第三人已经按照法律程序进行了送达，缺席审理符合法律规定。3.上诉人签订认筹协议、认购协议书不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，已经支付的购房款超过合同约定总价50%，其交付期限应当限定在涉案房屋查封前。2015年1月6日涉案房屋查封依据是洪湖市人民法院（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定书。4.由于上诉人不具备在人民法院查封前就签订了房屋买卖合同，没有在涉案房屋查封前交付房屋价款的50%购房款及没有其他居住房屋等条件，其不能排除法院的强制执行。请求二审依法驳回上诉，维持原判。

原审第三人楚立鼎公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判决对洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋不予执行；2.确认洪湖市大同湖农场汉洪公路旁鼎盛经典新城二期G栋二单元101室的房屋为原告所有；3.本案的所有诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年10月8日，原告与第三人签订了一份《鼎盛.经典新城二期楼盘认筹协议书》，当日，原告现金缴纳认筹金1万元。同年10月18日，原告与第三人签订了一份《鼎盛.经典新城认购协议书》，协议书第一条约定：原告以银行按揭付款方式认购G-2-101号房屋，总价18.878万元，折后价为18.2万元。第二条约定，原告已缴纳定金8万元，签订正式合同时，该定金转为购房款。第三条约定，双方签订此协议书后，原告须在收到第三人通知后30日内携本协议书、定金收款收据、身份证、购房款、按揭客户需备齐完整的按揭资料……到鼎盛.经典新城销售中心与第三人签订《商品房买卖合同》。第五条第四项约定，本协议为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行。同时双方还签订了《鼎盛.经典新城认购协议书附件》，约定付款方式为银行按揭付款，其中定金1万元，首付8万元（含定金）于2013年10月18日付清，第二期付款2000元于2013年10月30日付清，银行按揭贷款10万元，具体按揭年限、金额等以银行批复为准，如原告的按揭申请因自身原因不为银行接受，可选择其他方式付款。上述认购协议签订的当天，原告向第三人以现金方式支付7万元。2014年1月16日，原告再次付现金缴纳第二期购房款2000元。2015年11月2日，原告缴纳水电入户费3200元。2015年12月26日，原告与第三人协商变更付款方式，由原来约定的银行按揭贷款10万元变更为全款，金额变更为9.2万元，付款时间为2016年元月5日前付8万元，余款1.2万元于2016年2月3日前付清。还约定如2016年元月5日前付清，则按9万元支付。原告于2017年大约3、4月份从第三人处领取诉争房屋钥匙，于同年7月21日装修完毕并入住。

2014年6月17日，第三人楚立鼎公司与武汉常博建设集团有限公司因建设工程施工合同发生纠纷，其名下位于洪湖市大同湖汉洪公路旁鼎盛经典新城二期的86套房屋（其中包含本案诉争G-2-101房屋）被荆州中院以（2014）鄂荆州中民一初字第00007-1号民事裁定予以查封。后荆州中院又因超标的查封而作出（2014）鄂荆州中民一初字第00007-2号民事裁定，解除对包含诉争房屋在内的23套房屋的查封。该案荆州中院于2015年5月10日作出（2014）鄂荆州民一初字第00007号民事判决。

一审法院于2014年6月30日受理洪湖一建公司诉楚立鼎公司建设工程施工合同纠纷一案，期间根据洪湖一建公司财产保全申请，作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定，裁定对楚立鼎公司在金融机构的330万元存款予以冻结或查封其等值财产。并于2014年10月9日作出（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事判决，判决楚立鼎公司支付洪湖一建公司工程款3053420.10元。该判决生效后，洪湖一建公司于同年11月24日向一审提出执行申请，一审于2015年1月6日以上述（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定为执行依据，对荆州中院解除查封的鼎盛.经典新城二期23套房屋（含本案诉争房屋）予以查封。

2015年3月，案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及被执行人楚立鼎公司以一审查封的23套房屋中，其中19套已与四名案外人签订了商品房买卖合同且办理了网签(其中，诉争G-2-101房屋买受人为罗世康，合同编号为HH15000006)为由，提起异议，一审经审查，以（2015）鄂洪湖民执异字第00001号执行裁定书驳回了案外人吴从峰、李锐、罗世康、罗世利及被执行人楚立鼎公司的执行异议申请。

2015年10月26日，荆州中院就其判决的武汉常博建设集团有限公司诉第三人楚立鼎公司建设工程施工合同一案指定一审执行，一审在上述两案执行过程中，于2016年3月23日及8月22日在第三人楚立鼎公司开发的鼎盛.经典新城二期现场张贴部分房屋（含诉争房屋）拍卖公告、通知，要求在其中居住的购房人限期搬出。包含原告在内的35名案外人向一审提出了执行异议。对原告之执行异议，一审于2019年9月24日作出（2019）鄂1083执异41号执行裁定，驳回原告的异议。

一审法院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”、第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回其诉讼请求”之规定，本案争议焦点为：原告作为案外人对诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《最高院执行异议和复议规定》）第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，原告购买第三人楚立鼎公司开发的诉争商品房，其提出的执行异议能否成立，一审将根据上述规定进行评判。

一、关于原告的购房价款支付情况。根据原告提交的证据，可以认定原告在与第三人签订认筹协议书时即2013年10月8日，交付了1万元定金，在同年10月18日，原告在与第三人签订认购协议书时交付了7万元首付（该款项由原告之子汪文刚于2013年10月17日转款10万元给原告女儿汪小梅，汪小梅从中取款7万元支付），2014年1月16日，交现金2000元，以上共计8.2万元。关于认购协议书及附件约定的10万元按揭贷款，原告主张其于2014年5月18日经与第三人协商，改付现金9万元。关于该事实主张，原告提交了第三人出具的收款收据、其女儿汪小梅银行卡交易明细清单作为证据。一审认为，原告主张其于2014年5月18日交付9万元购房款现金的事实不能成立，理由是：（1）原告在提出执行异议时，向一审提交了一份2015年12月26日的承诺书，该承诺书约定由原来的银行按揭贷款10万元变更为全款，金额变更为9.2万元，付款时间为2016年元月5日前付8万元，余款1.2万元于2016年2月3日前付清。还约定如2016年元月5日前付清，则按9万元支付。该承诺书由原告女儿汪小梅的丈夫常军代表原告签名。因原告主张其购房事宜及购房款的交付均由汪小梅办理，故常军代理原告签名在情理之中。且该承诺书由原告本人作为购房款付款方式及金额变更的证据向一审提交，应体现原告之真实意思。原告关于该承诺书中常军的签名是否真实不能确定、常军没有原告之授权及常军不知情的意见明显不符常理，其主张不能成立。该承诺书落款时间为2015年12月26日，双方约定付款的时间更在2016年元月5日及2月3日。上述时间显然远在原告主张的付款时间即2014年5月18日之后。（2）原告提交的第三人开具的9万元收据号码为3098122，原告主张该收据时间为2014年5月18日，而原告还提交了一份其于2015年11月2日缴纳水电入户费3200元时第三人开出的收据，该收据号码为3098046，按收据号码的顺序，上述9万元收据的开具时间应远在2015年11月2日之后。（3）原告提交的该9万元收据，关于年份的书写时间有非常明显的涂改痕迹。对此，原告不能作出合理解释。（4）原告为证明其于2014年5月18日付款9万元，提交了其女儿汪小梅的银行交易明细清单，该清单显示：2014年4月21日取款4万元，4月22日取款3万元，4月24日取款5000元，4月28日取款5000元，5月2日存款5000元，5月3日存款3万元，5月4日取款3.5万元。根据日常生活经验，在原告与第三人协商好付款方式及金额前，汪小梅不可能为支付购房款而提取大额现金较长期存放家里，而双方协商好后，汪小梅分一次或两次从银行提取现金较符合常理。而汪小梅之银行明细清单，几乎在原告主张的交款时间前一个月，分多次取款，期间还有存款，这显然不符常理。即原告女儿汪小梅上述银行交易明细清单中2014年4月21日至5月4日的多次存取款金额与原告交付9万元购房款之关联性严重存疑。故原告对于其9万元交款时间为2014年5月18日这一事实主张，所提交的证据达不到高度可能性的证明标准，一审不予认定。诉争房屋总价款为18.2万元，原告提供的有效证据仅能证明其已付8.2万元，原告已支付的价款未超过合同约定总价款的百分之五十。

二、关于在一审查封之前原告与第三人是否已签订合法有效的书面买卖合同问题。《最高院执行异议和复议规定》第二十九条规定是为保护购房消费者的物权期待权，因我国物权法不承认物权行为的独立性，物权变动的前提是以物权变动为内容的债权合同合法有效。同理，物权期待权要有效成立，其所依据的基础法律关系即商品房买卖合同也必须合法有效。一审对诉争房屋查封时间为2015年1月6日，原告与第三人签订认筹协议书的时间为2013年10月8日，签订认购协议书的时间为同年10月18日，未签订正式的商品房买卖合同。原告主张上述认筹协议书、认购协议书及附件约定了案涉房屋的房号、建筑面积、单价、总价、付款方式等，与正式的商品房买卖合同具有同等效力。被告认为，认筹协议书、认购协议书及附件只是表明一种购房意向，并不是正规的商品房买卖合同。一审认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院商品房买卖合同案件解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同，商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺的有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方法；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”之规定，商品房买卖预约合同认定为本约合同的条件是：1、预约合同具备了本约合同的主要内容，2、出卖人已经按照约定收受了购房款，两者须同时具备。本案中，原告与第三人签订的认购协议书第二条约定“……签订正式合同时，该定金转为购房款”，第三条约定“甲乙双方签订此协议书后，乙方须在收到甲方通知后30日内……到鼎盛.经典新城销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》”，第五条约定“本协议书为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行”，按照该协议书中的上述条款之文义，当事人之真实意思显然为签订预约合同，该认购协议书及附件约定了商品房具体房号、单价及总价、付款方式等主要内容，根据《最高院商品房买卖合同案件解释》第五条之规定，本案中，在一审查封之前成立的认购协议书及附件能否认定为合法有效的本约合同，关键看在一审查封这一时间节点前，作为出卖人的第三人是否按认购协议书及附件的约定收取了购房款。而根据一审已查明事实，原告在一审查封前仅支付了首期及第二期购房款共8.2万元，事实上未按照约定办理10万元按揭贷款（不论原因及责任如何），也未以其他方式对该10万元进行支付。即在一审查封前，第三人未完全按照约定收取购房款，故根据《最高院商品房买卖合同案件解释》第五条之规定，原告与第三人签订的认购协议书及附件在一审查封时只能认定为预约合同，不能认定为本约合同即商品房买卖合同。综上所述，一审认为，虽然在一审查封前，原告与第三人签订的认购协议书及附件具备了商品房买卖合同的主要内容，但作为出卖人的第三人未完全按照约定收取购房款，故该认购协议书及附件在一审查封时不能认定为商品房买卖合同。原告提交的证据也不足以证明其已支付的价款超过了合同约定总价款的百分之五十。故不论原告购买诉争房屋是否用于居住且其名下有无其他用于居住的房屋，根据《最高院执行异议和复议规定》第二十九条之规定，原告对诉争房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。另外，关于原告要求确认诉争房屋为其所有的诉讼请求，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外”之规定，诉争房屋并未登记在原告名下，原告该主张于法无据，不能成立。原告之诉讼请求依法不予支持。原告因诉争房屋被执行而遭受的损失可向第三人主张。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告***负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，上诉人***在一审中仅提交了其与楚立鼎公司签订的认购协议书及缴款收据，且均为现金支付，其与楚立鼎公司并未签订合法有效的书面购房合同。而双方签订的认购协议书明确约定：双方签订此协议书后，乙方须在收到甲方通知后30日内携本协议书及相关证件与甲方签订《商品房买卖合同》；该协议为双方定房协议，具体买卖事项按所签订的《商品房买卖合同》执行。但双方并未按协议约定签订书面的《商品房买卖合同》，一审认定双方为预约购房并无不当。关于***支付购房款的认定问题。***在一审中并未提交其购买案涉房屋时，楚立鼎公司开具了合法的购房缴款税务发票。其提交了2013年10月18日认筹金1万元及7万元购房款收据、2014年1月6日缴款2000元收据、2015年11月2日水电入户费3200元收据、2014年5月18日缴款9万元收据。一审对于***支付购房款的事实已进行详细认定，因其所有支付的购房款均系现金交易，不能提交银行转账及交易明细等充分证据予以佐证，特别是其中的一笔9万元缴款收据，书写的年份时间有明显的涂改痕迹。一审通过比对审核该收据编号，其水电入户费收据编号为3098046，开具的9万元收据编号为3098122，从而认定9万元收据的开具时间应远在2015年11月2日之后。而在此之前，洪湖市人民法院于2014年7月14日作出的（2014）鄂洪湖民初字第00659号民事裁定书就已对楚立鼎公司的财产予以了查封，不排除楚立鼎公司在案涉房屋被查封后存在与购房当事人继续交易行为。一审认定***已支付的购房价款未超过合同约定总价款的百分之五十事实清楚，依据充分。综上，***与楚立鼎公司就案涉房屋仅签订了认购协议及支付了部分房款，既未签订合法有效的书面《商品房买卖合同》，也未在房管部门办理相关备案登记手续，且该房屋现并未登记在其名下。在***并未取得案涉房屋所有权的情况下，一审认定其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益符合法律规定。***的上诉请求及理由均缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　抗

审判员　杨　燕

审判员　杨　权

二〇二〇年十二月十日

书记员　贾琳琳