洪湖市鸿鹏飞房地产开发有限公司、洪湖市第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂10民终1191号

上诉人（原审被告）：洪湖市***房地产开发有限公司，住所地洪湖市新堤办事处宏伟南路。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖北园林律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:洪湖市第一建筑工程公司，住所地洪湖市新堤办事处新堤赤卫路26号。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：*先华，湖北兴湖律师事务所律师。

上诉人洪湖市***房地产开发有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人洪湖市第一建筑工程公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2018）鄂1083民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销原判决，发回重审或依法改判；2.判令被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1.双方签订的《洪湖市滨江国际城小区安装供水设备及一户一表工程合同》第八条第四款约定：被上诉人必须于2014年5月31日前完成“滨江国际城”项目正常通水所需的相关一切工程，确保小区正式通水。因被上诉人的原因，导致工程无法如期完工。被上诉人的违约行为给上诉人带来巨大损失。上诉人为了不影响购房业主交房，于2014年9月1日与洪湖市自来水公司签订《承揽合同》，将被上诉人已经安装质量不合格的273户水表等全部予以更换，洪湖市自来水公司9月底彻底完工。上诉人与被上诉人之间没有办理工程验收移交。因此，原判决认定“2016年8月20日，原、被告办理了工程验收移交手续，将验收合格后完工的工程移交给被告”错误。2.因上诉人与被上诉人之间没有办理结算，故无法确定被上诉人完成的工程量与价款。原判决认定“2017年12月8日，经双方对账确认被告下欠原告工程款34万元。”错误。二、被上诉人提交了工程价款结算对照表，拟证明双方确认下欠的工程款，原判决对该证据采信不当。首先，该对照表没有加盖上诉人的公章；其次，陈某是上诉人的会计，不是工程负责人，没有对工程进行验收职责，不能确认已完成的工程量及相应的价款，只能核查上诉人已支付的工程款金额；第三，该对照表载明支付50万的付款时间错误，与实际支付时间不相符，该证明缺乏真实性，应不予采信。三、被上诉人提交的第四组证据是决算书、合同、验收移交文件，应不予采信，理由如下：首先，决算书系被上诉人单方制作，上诉人没有收到该决算书，更没有认可该决算书；其次，验收移交文件首页时间是2014年8月6日，最后一页时间是2016年8月20日，近两年的验收时间不合常理；第三，没有接收方洪湖市自来水公司签字盖章，说明了根本没有办理移交手续；第四是整个供水工程已于2014年9月底由洪湖市自来水公司完工，不可能在2016年8月20日办理工程移交；第五是参加验收试压人员意见没有试压人员签名；第六是甲方代表是汤某签名，说明汤某是工程具体负责人，那么被上诉人就工程款的结算应当与汤某进行，可是被上诉人提交的第三组证据“工程价款结算表”却是陈某，前后矛盾。因此，决算书、验收移交文件不能证明工程交付及结算情况，该证据缺乏真实性，不能采信。综上，原判决对被上诉人提交的上述缺乏真实性的证据予以采信，必然导致认定事实错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人建筑公司辩称，被上诉人已按合同约定履行了义务，上诉人在一审中亦未提出异议，一审法院认定事实正确；本案合同约定是合同包干价，财务负责人按照合同约定确定双方工程价款，是其工作职责，其实施的行为代表被上诉人，因此，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。

原审原告建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款34万元及逾期付款利息（从2016年8月21日起按年利率6%计算至付清之日止）；2.判令原告对上述工程款享有优先受偿权；3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年4月23日，原告建筑公司与被告***公司签订了《洪湖市滨江国际城小区安装供水设备及一户一表工程合同》。合同签订后，原告按约完成了无负压供水设备及一户一表工程。2016年8月20日，原、被告办理了工程验收移交手续，将验收合格后完工的工程移交给被告，但被告未按约给付工程款。2017年12月8日，经双方对账确认被告下欠原告工程款34万元。后原告多次催讨无果，为此向法院提起诉讼。

一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效，双方应当依约履行。原告将验收合格的工程移交给被告，被告未按约支付工程款，系被告违约，被告应当给付原告工程款并支付逾期付款的利息。对于原告请求判令被告对上述工程款有优先受偿权的请求，因已超过行使优先权的期限，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告洪湖市***房地产开发有限公司于本判决书生效之日起七日内支付原告洪湖市第一建筑工程公司工程款34万元及利息（从2016年8月21日起至工程价款还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费6400元，由被告负担。

二审中，上诉人***公司向本院提交五份证据。

证据一、洪湖市自来水公司与***公司签订的《承揽合同》和《工程预算编制书》，拟证明因被上诉人未按合同约定履行合同，导致上诉人与案外人另行签订合同，更换被上诉人安装的相关材料，如水表等。

证据二、三张向洪湖市自来水公司付款的凭证，拟证明上诉人已向洪湖市自来水公司支付80万元工程款。

证据三、洪湖市自来水公司于2018年10月24日出具的证明，拟证明其与***公司签订供水工程施工承揽协议，施工价款150万元，施工具体内容。

证据四、汤某出具的证明以及身份证复印件，拟证明在移交文件上的签名是同意相关设备移交给洪湖市自来水公司，但洪湖市自来水公司没有接受。

证据五、陈某出具的情况说明及身份证复印件，拟证明其签名的目的是证明上诉人已支付50万元工程款。

被上诉人质证认为，对于证据一中的承揽合同系上诉人与案外人签订的合同，与本案缺乏关联。证据二均系复印件，与本案亦缺乏关联。证据三作为单位出具的证明，不符合法律规定的单位出具证明的形式要求，其上应有相关负责人或经办人的签名，且其所证明的洪湖市自来水公司施工内容与被上诉人的施工内容不一致。证据四系证人证言，证人汤某系上诉人的项目负责人，对其证明目的不予认可。证据五系证人证言，证人应当出庭作证，我方不予认可。

综合双方的举证、质证意见，本院经审查后认为，上诉人提交的证据一与庭审中双方当事人的陈述相符，本院对该证据的真实性予以确认，但其不能达到上诉人要证明被上诉人未按照合同约定施工的目的，故对上诉人的该证明目的不予采纳。上诉人提交的证据二均系复印件，且缺乏其他证据佐证，对方亦不予认可，故对该份证据不予采信。证据三系单位出具的证明，该证明材料缺乏单位负责人或制作证明材料的人员签名，不符合单位出具证明材料的形式要件，故不予采信。证据四中证人汤某系上诉人的项目负责人，与本案当事人有法律上的利害关系，且未到庭作证，故对其证言不予采信。证据五中证人陈某系上诉人的财务人员，与本案当事人有法律上的利害关系，且未到庭作证，故对其证言不予采信。

二审经审理查明，《洪湖市滨江国际城小区安装供水设备及一户一表工程合同》约定第一项无负压供水设备全套及三个单元出水管连接至1楼井口工程，其总价为62.8万元；第三项一户一表工程，其总价为21.2万元。该合同还约定一户一表工程包含水表、防盗阀门、主管、连接配件及支管、安装人工费等，数量是273户，单价是777元/户。***公司与洪湖市自来水公司于2014年9月1日签订《承揽合同》，约定洪湖市自来水公司承建滨江国际城户表安装项目，金额是150万元，其中远程螺纹水表单价是860元/个，总共是273个。

二审审理查明的其他事实与一审认定的一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人是否已按合同约定履行义务；二、上诉人承建的工程是否已经验收合格；三、上诉人欠付被上诉人多少工程款。

关于第一个争议焦点，即被上诉人是否已按合同约定履行义务的问题。上诉人诉称被上诉人完成了合同约定的第一项、第三项工程，但第三项工程中水表安装不符合合同约定，实际安装的是机械水表；被上诉人辩称，我方已按合同约定完成的第一项、第三项工程项目，合同约定安装的水表就是机械表。本院认为，《洪湖市滨江国际城小区安装供水设备及一户一表工程合同》约定由建筑公司承建无负压供水（含一户一表）工程，其中第三项工程项目是一户一表工程，含水表、防盗阀门、主管、链接配件及支管、安装人工费等，每户单价777元。该合同对安装的水表类型未明确约定。据上诉人的陈述，双方约定的是按照洪湖市自来水公司的要求安装远程螺纹电子水表，但上诉人提交编制报告载明远程螺纹水表价格是860元/个，其价格远远超过双方合同约定的一户一表工程价格770元，该价格不仅包括一块水表费用，也包括防盗阀门、主管、连接配件及支管、安装人工费等。因此，从双方签订的合同来看，上诉人***公司主张双方当事人约定安装的水表是远程螺纹水表，并据此认为被上诉人未按照合同约定履行义务，证据不足，对上诉人的该项主张本院不予支持。至于洪湖市自来水公司事后对被上诉人安装的机械水表进行更换，其与被上诉人是否按约履行合同并无关联，上诉人诉称被上诉人未按合同约定履行合同义务的理由不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，即涉案工程是否验收合格的问题。上诉人诉称被上诉人并未将涉案工程移交，也未经竣工验收合格；被上诉人辩称洪湖市***滨江国际城小区无负压供水设备及一户一表工程验收移交单证明涉案工程已经验收合格，且移交给上诉人。本院认为，《洪湖市***滨江国际城小区无负压供水设备及一户一表工程验收移交单》上载明主题是“无负压供水设备及一户一表工程完工移交”，该移交单上加盖了***公司印章，并有该公司项目负责人汤某的签名，作为代表***公司的监理***签名“验收合格”，虽然移交单上签署的时间系2016年8月20日，但上诉人一审庭审中提出其系“事后补充”，并未否认其真实性。因此，一审法院认定涉案工程已验收合格，依据充分，二审予以确认。上诉人辩称上述移交单仅是移交表，并未验收的理由不能成立。

关于第三个争议焦点，即上诉人欠付被上诉人多少工程款的问题。因双方签订的合同约定第一项无负压供水设备全套及三个单元出水管连接至1楼井口工程总价为62.8万元，第三项一户一表工程总价21.2万元，两项共计84万元。现被上诉人承建的两项工程已验收合格，上诉人应当按约向被上诉人支付工程款，因上诉人已向被上诉人支付50万元工程款，故一审认定上诉人欠付被上诉人34万元的工程款并无不当，二审予以维持。

综上所述，上诉人***公司上诉的理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6400元由上诉人洪湖市***房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*燕

审判员*权

审判员*茜

二〇一八年十一月二日

书记员***