浙江常青园林工程有限公司与浙江大宋控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）绍越民初字第3067号

原告浙江常青园林工程有限公司。

法定代表人诸常青。

委托代理人（特别授权代理）孔天熹。

被告浙江大宋控股集团有限公司。

法定代表人冯超。

委托代理人（特别授权代理）马佩荪。

原告浙江常青园林工程有限公司（以下简称常青公司）为与被告浙江大宋控股集团有限公司（以下简称大宋公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年7月17日向本院提起诉讼，本院同日受理后，依法组成合议庭,于2013年9月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人孔天熹、被告委托代理人马佩荪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告常青公司诉称，2010年1月28日，原告的前身绍兴市常青园林工程有限公司与被告签订一份《阳明华都园（东区）景观绿化工程施工协议书》。该协议书约定：被告将阳明华都园（东区）景观绿化工程委托常青公司施工；工程内容包括黑土堆型，黄土层，绿化种植施工、养护及园林景观制作，园路小广场水电安装等配套设施及地块以南30m绿地环境的衔接工程；总工期为90天；质量标准为合格；合同价款暂定人民币4500000元；进度款支付：按月支付，常青公司向被告提出当月付款工程量清单经被告确认后7日内，被告向常青公司支付当月完成工程量所对应的工程款的65%；工程竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全后10日内，支付至已完工程量所对应工程款的75%；结算审计完成且常青公司、被告双方对结算总价款予以确认后10日内，被告向常青公司支付至结算价款的85%；剩余15%作为质量保修金，分二次退还；自工程竣工验收合格之日起一年后退还保修金总额的50%；剩余的质量保修金在二年保修期（自验收合格起）满后15天内付清；在协议履行过程中产生争议时，双方协商解决，协商不成提交越城区人民法院诉讼解决。该合同还对其他事项作了约定。另，2010年4月1日，常青公司的名称变更为浙江常青园林工程有限公司，即原告。

协议书签订后，原告依约完成了阳明华都园（东区）景观绿化工程的施工。2012年4月23日，工程质量经验收评定为合格。2012年8月6日，绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司出具审计报告，确认工程审定价为4809969元。期间，被告陆续支付工程款合计2852165元。截至原告起诉日止，被告尚欠原告工程款1236308.65元，质量保修金721495.36元。现诉至法院请求判令：一、被告立即支付拖欠的工程款人民币1236308.65元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告利息损失82369.06元（自2012年8月17日暂计算至2013年9月16日）；二、被告立即退还质量保修金人民币721495.36元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付原告利息损失8417.45元（自2013年4月23日暂计算至2013年9月16日）；三、本案诉讼费用由被告承担。

被告大宋公司辩称，一、原、被告之间存在工程造价余款支付和质保金退还的争议外，还存在工期延误违约责任认定的纠纷。首先，到2012年1月，答辩人已向原告支付了工程进度款285万余元，基本上履行了协议书第六条第二款第1项支付“所对应的工程款的65%”的约定。而原告至今未向答辩人移交包括竣工验收资料在内的涉讼工程技术资料，虽经答辩人多次口头并函件催告，原告仍置之不理，故按照协议书第一条第二款第5项“竣工验收合格10天内，应按甲方要求及时办理竣工技术资料3套的移交”和第六条第二款第2点“竣工资料交付齐全后10天内，支付至已完工程量所对应工程款的75%”的约定，答辩人认为支付工程余款的条件尚未具备，拒绝了原告付清工程余款的请求；其次，双方往来函件及物业公司的通知表明，原告长期存在未作绿化养护及苗木死亡缺损的情形，拒不履行工程质量保修的约定义务，且给答辩人造成了经济损失；其三，双方在协议中约定的总工期为90天，经建设和监理、施工三方认定的开工日期为2010年6月22日，应完工日期应当为2010年9月20日。但从落款日期为2010年10月31日的由原告申报并有监理单位签署“已基本完工”内容的《工程进度款核付报表》，以及从原告于2012年7月18日给答辩人的回复函中关于“到2010年11月底工程完工后”的表述，答辩人认为涉讼工程的完工日期应当不会早于有监理单位签署“已基本完工”内容的《工程进度款核付报表》上表明的2010年10月31日，即原告至少延误工期40天之久，故答辩人在原告要求结算工程造价余款时提出，工期延误的违约金也应支付。但原告对此不予认同。若按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：一、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；二、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；三、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，竣工日期可以认定为2012年4月24日。因此，以有监理单位签署“已基本完工”内容的《工程进度款核付报表》上表明的2010年10月31日为涉讼工程的实际竣工日期是有事实根据和法律依据的，从而原告至少延误工期40天，故应当按照协议书第十条第一款第1项约定的“每逾期一天，须按工程承包总金额的3‰应向甲方支付违约金”的约定，向答辩人支付延误工期违约金计54万元。为此，答辩人当庭提出要求原告支付延误工期违约金计54万元的反诉请求。

二、涉讼工程质量保修期尚未届满，全部返还质量保修金缺乏事实依据。双方在《工程质量保修书》第二条约定：“质量保修期自工程竣工验收合格之日起算”，不是工程完工之日起算，又在第五条约定：“如保管期间工程无重大质量缺陷或者乙方已经完好地履行了各项保修义务，则分两次退还：保修一年后退还保修金总额的50%；剩余的质量保修金在二年保修期满后15天内付清”。现从涉讼工程监理单位2012年3月29日签发的《工程质量监理评价报告》及2012年4月23日由十七位验收人员签名的《阳明华都园东区（二期）场外验收会议签到单》可以确认，该工程的竣工验收日期最早为2012年4月23日。鉴于涉讼工程的质保期为二年，则质保期应该自2012年4月24日起算，到2014年4月23日届满。再按照“保修期内因乙方工程质量而保修的，相应保修期从修复之日起计算，时间顺延”的约定，鉴于原告“苗木死亡、绿化未养护”等违反《工程质量保修书》的情形存在至今。因此，原告的质保期应当相应顺延，故原告诉请返还质量保修金缺乏事实依据。而且，因原告未履行保修义务所产生的养护费用41319.90元，依约应由原告承担，从保修金中扣除。

三、原告诉请答辩人支付利息损失缺乏事实依据。原告诉请答辩人支付所谓的拖欠工程款利息损失，双方并无此约定；对质量保修金，双方明确约定“质量保修金银行利率不计”。而且，全部返还质量保修金的条件也尚未成就。因此，原告诉请答辩人支付上述两项利息损失缺乏事实依据。

综上所述，答辩人认为：工程造价余款在原告履行了竣工技术资料3套的移交后应当支付，但延误工期违约金计54万元应在其中减除；返还50%质量保修金的名义期限虽已届满，待目前存在的养护等工作补上去以后，可以考虑；所谓的利息损失前者由原告造成，后者既无事实根据也无法律依据。因此，请求人民法院在查清全部事实后，依法判决。

原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：

1、施工协议1份，证明被告将阳明华都园（东区）景观绿化工程承包给原告方，双方对工程价款等进行了约定的事实。被告经质证无异议。本院对该证据予以认定。

2、开工报告1份、工程质量监理评价报告1份、单位质量综合评定表1份，工程竣工验收通知书、竣工验收证书和会议签到单各1份，证明涉诉工程开工时间是2010年6月22日，并证明工程质量经验收合格的事实。被告质证认为，其中的单位质量综合评定表（绿化）中有一栏开竣工日期，对竣工日期的真实性有异议，其他均无异议。被告对竣工日期虽提出异议，但未提供充分证据予以反驳，本院对该组证据予以认定。

3、审计报告1份，证明涉诉工程造价48099690元，该价格经原、被告双方认可。被告经质证无异议。本院对该证据予以认定。

4、竣工资料1组，证明该工程相关施工符合法律规定和被告的相关要求。被告未当庭质证，庭后原告于2013年10月10日将该竣工资料移交给被告，经被告核实无误后出具盖有双方单位公章的阳明华都园（东区）景观绿化工程竣工资料移交清单一份。经原告在庭审中明确，移交手续完成后，该竣工资料不再作为证据主张。

被告在举证期限内向本院提供如下证据：

1、原、被告之间于2012年7月17日的函复印件1份、7月18日回函1份、7月25日的复函复印件1份，证明被告多次催告原告养护绿化、补种苗木、修复景观，及移交工程技术资料。原告质证认为，落款是常青公司的时间为2012年7月18日的回复函的真实性无异议，但是回复上的内容不能证明被告多次催告原告没有履行相关合同义务；7月25日的复函原告没有收到，真实性不予认可。综上7月17日的函和7月25日的回复函不能证明原告没有履行相关合同义务的事实。本院对2012年7月18日回函的真实性予以认定；对同年7月17日的函以及7月25日的复函，因其系复印件且无其他证据予以佐证，故不予认定。

2、2010年9月份和2010年10月份的《工程进度款核付报表》各1份，证明涉讼工程在2010年9月25日“乔木已完成”，到2010年10月31日工程“已基本完工”，故工程是到2010年10月31日才基本完工。原告质证认为，表面印章和内容真实性无异议，但是上面载明的内容不能证明工程完工日期是10月31日，原告要求付款的落款时间是10月31日，完工不是在10月31日，完工时间应当是9月22日。本院对该证据的真实性予以认定。

3、2011年12月8日、2012年3月5日和12月25日、2013年6月28日青藤物业公司函件各1份，证明涉讼绿化工程自2011年1月1日起从未养护，死亡苗木很多，仅2011年和2012年两年的养护费用达41319.90元。原告质证认为，讼争工程绿化原告一直在养护，不存在物业说的事实，青藤公司与被告有合作利害关系，故该证据证明力不予认可。该组证据系案外人绍兴市青藤物业有限公司及越城分公司出具的联系函，与被告存在利害关系，且无其他证据佐证，无法证明原告对绿化养护存在违约行为的事实，对其证明力本院不予确认。

经审理查明，2010年1月28日，绍兴市常青园林工程有限公司与被告大宋公司签订《阳明华都园（东区）景观绿化工程施工协议书》。该协议书约定：由绍兴市常青园林工程有限公司承建阳明华都园（东区）景观绿化工程；总工期为90天；合同价款暂定人民币4500000元；合同价款支付方式为按月支付，绍兴市常青园林工程有限公司向被告提出当月付款工程量清单经被告确认后7日内，被告支付当月完成工程量所对应的工程款的65%；工程竣工验收全部合格，竣工资料交付齐全后10日内，支付至已完工程量所对应工程款的75%；结算审计完成且双方对结算总价款予以确认后10日内，被告支付至结算价款的85%；剩余15%作为质量保修金，分二次退还；自工程竣工验收合格之日起一年后退还保修金总额的50%；剩余的质量保修金在二年保修期（自验收合格起）满后15天内付清；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同还对其他事项作了约定。2010年4月1日，绍兴市常青园林工程有限公司的名称变更为浙江常青园林工程有限公司。上述工程自2010年6月22日开工至同年9月22日竣工，并于2012年4月23日验收合格。

同时查明，2012年8月6日，绍兴市宏业工程造价咨询事务所出具关于阳明华都园（东区）景观绿化工程审计报告一份，审定造价为4809969元。原、被告双方在工程造价定案表中盖章确认。2013年10月10日，原告向被告移交上述工程竣工资料，经被告核实无误出具移交清单一份。截至目前，被告大宋公司已支付原告2852165元。现原告要求被告支付剩余工程款并退还质量保修金未果，遂成讼。

本院认为,原告常青公司与被告大宋公司签订的阳明华都园（东区）景观绿化工程施工协议书，双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。本案的争议焦点在于被告是否应当即时支付原告剩余工程款并退还质量保修金。对此分析如下：第一，原、被告双方在案涉施工协议书中对工程款的支付时间、支付方式进行了明确约定，双方均应当按约履行。现工程已竣工验收并完成结算审计，被告应按照协议书约定支付结算价款的85%，计4088473.65元。故原告要求被告立即支付剩余工程款1236308.65元的诉请，理由正当，本院予以支持。关于被告当庭提出要求原告支付延误工期违约金540000元的反诉请求，因已超过举证期限，本院不予受理，被告可另行主张。第二，关于逾期付款利息，原告主张以未付工程款1236308.65元为基数计算，缺乏依据。根据施工协议书约定，其中，被告大宋公司已付款项未达工程款的65%部分，以及完成工程结算审计被告应当支付的工程款的10%部分，合计755311.75元，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年8月17日至2013年9月16日止的利息；其余未付工程款的利息，因交付竣工资料已超过原告主张的利息计算起止时间，本院不予支持。第三，施工协议书亦明确了质量保修金的退还时间、退还方式以及质量保修期限，现自案涉工程竣工验收合格之日起已满一年，原告要求被告退还保修金总额的50%，计360747.68元，同时支付自2013年4月23日起计算至同年9月16日止的利息损失，于法有据，本院予以支持。被告认为因原告未履行保修义务所产生的养护费用41319.9元应当在保修金中予以扣除，但未提供充分证据证实保管期间工程存在重大质量缺陷或原告未完好履行各项保修义务，本院对其辩称意见不予采纳。对原告要求退还剩余质量保修金的诉请，因协议书约定的期限尚未届满，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、被告浙江大宋控股集团有限公司应支付给原告浙江常青园林工程有限公司工程款1236308.65元，及以755311.75元为基数自2012年8月17日起至2013年9月16日止利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、被告浙江大宋控股集团有限公司应返还给原告浙江常青园林工程有限公司质量保修金360747.68元，并支付该款自2013年4月23日起至2013年9月16日止利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；

上述第一、二项均于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

三、驳回原告浙江常青园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费23189元，财产保全费5000元，合计28189元，由原告浙江常青园林工程有限公司负担5194元，被告浙江大宋控股集团有限公司负担22995元，于本判决生效后三十日内结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　罗国峰

代理审判员　　王晓波

人民陪审员　　万春霞

二〇一三年十二月三十日

书　记　员　　李　芳

附页：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。