镇江市海量建设工程有限公司与镇江越辉市政工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏11民终1359号

上诉人（原审被告）：镇江市海量建设工程有限公司，住所地镇江新区丁卯桥路371号10幢第3层302室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴长青，江苏律威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：镇江越辉市政工程有限公司，住所地镇江市丹徒区上党镇薛村扬溧高速以东50米。

法定代表人：陆洪生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：庄云，江苏简安律师事务所律师。

原审被告：***，男，1983年12月1日生，住镇江市。

上诉人镇江市海量建设工程有限公司（以下简称海量公司）因与被上诉人镇江越辉市政工程有限公司（以下简称越辉公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2018）苏1112民初3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人海量公司上诉请求：依法改判上诉人减少承担10000元，或发回重审。本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对一审判决认定工程款数额没有异议，但认定付款时间与合同不符，系事实认定错误，导致计算错误。被上诉人没有开具增值税发票，双方仍然是往来账。应由被上诉人开具1394925元的增值税发票给上诉人，上诉人支付工程款。

被上诉人越辉公司辩称，一审判决查明事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉。

原审被告***未进行答辩。

越辉公司向一审法院起诉请求：1.判令海量公司支付工程款904144.80元及违约金；2.判令***对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由海量公司和***承担。

一审法院认定事实：2016年3月8日，越辉公司与海量公司签订沥青路面混和料销售及摊铺施工合同一份，约定海量公司将希西维厂区道路工程发包给越辉公司施工；最终总费用按实际施工面积结算；付款时间：下面层摊铺结束后付至总工程款的50%，2016年12月31日前付至总工程款的80%，余款一年内付清；越辉公司根据实际结算的销售量提供增值税普通发票，根据实际结算的摊铺量提供施工发票；海量公司必须按本合同约定的工程款支付方式支付工程款，如果海量公司付款不及时，越辉公司有权停止施工，工程完成后，海量公司逾期未付款的部分，按照银行的同期贷款利率支付相应的利息，同时被告海量公司应承担相应的违约金，违约金标准为：承担合同总价的每日千分之一的违约金，经过越辉公司多次书面催告仍未付款的，越辉公司可单方解除合同，并要求海量公司支付由此造成的一切损失……

2016年3月24日，***向越辉公司出具承诺函一份，载明：“本人同意为镇江市海量建设工程有限公司与镇江越辉市政工程管有限公司签订的希西维厂区道路工程合同业务所形成的所有欠款及利息提供连带责任担保。如对方债务履行期限届满后未偿还贵司欠款及利息，本人愿意无条件承担所欠款项及利息的义务，不争辩、不挑剔。本承诺有效期从合同签署生效之日起至全部清偿对贵司的所有债务（含欠款所产生的利息等）止”。

合同签订后，越辉公司组织人员进行施工。施工结束后，2016年5月31日，越辉公司与海量公司进行结算，确认工程款价款为1394925元，具体付款根据合同条款。

又查明，越辉公司具有相应施工资质。

一审庭审过程中，越辉公司陈述，施工结束后，2016年8月3日，因对涉案工程进行修补产生费用9219.80元（材料款及运费6119.80元+机械进出场费用2000元+施工台班费用1100元）；海量公司和***陈述，2016年8月1日之后，越辉公司没有对道路进行修补，也没有要求越辉公司提供沥青混凝土，对上述费用不认可。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，越辉公司与海量公司签订沥青路面混和料销售及摊铺施工合同，系双方真实意思表示，该合同并不违反相关的法律规定，合同有效。

关于工程款总金额问题。2016年5月31日，双方进行结算，确认工程价款为1394925元，双方均无异议，一审法院予以确认。另越辉公司主张还有工程款9219.80元，并提供了材料单，海量公司和***不认可，认为之后没有施工的事实，材料单上也没有海量公司和***的签名或签章，现因越辉公司未能提供其他证据予以佐证，对于该部分工程款，一审法院不予支持，越辉公司可待证据充分后，另行主张。故工程总价款为1394925元。扣除被告已支付的500000元，被告海量公司尚欠越辉公司894925元。

关于违约金问题。越辉公司与海量公司的合同约定违约金为每日千分之一，超过了法律规定，现越辉公司主张按年利率24%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据合同约定，下面层摊铺结算后付至总工程款的50%，2016年12月31日前付至总工程款的80%，余款一年内付清。越辉公司主张2016年5月31日，海量公司应支付工程款的50%，即697462.50元，扣除海量公司已支付的500000元，尚欠工程款197462.50元，因海量公司和***未支付，该款项从2016年6月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算违约金；2016年12月31日，海量公司应支付工程款的30%，即418477.50元，因海量公司和***未支付，该款项从2017年1月1日至实际给付之日止，按年利率24%计算违约金；2017年5月31日，海量公司应支付工程款剩余的20%，即278985元，因海量公司和***未支付，该款项从2017年1月1日至实际给付之日止，按年利率24%计算违约金，上述主张，均不违反相关的法律规定，一审法院予以支持。海量公司和***辩称，余款一年内付清，是指2017年12月31日前付清，并非指2017年5月31日前付清，但结合本案的证据及实际情况，余款一年内付清实际上是指从开始付款之日起计算一年，现越辉公司主张开始付款之日为2016年5月31日，故余款一年内付清是指在2017年5月31日前付清，越辉公司的理解更符合交易习惯，对海量公司和***的该项辩解，一审法院不予采信。海量公司和***还辩称，越辉公司一直没有提供发票，不存在逾期付款的违约责任，但支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，越辉公司与海量公司在合同中并未明确约定工程款的给付需以开具发票为前提，故海量公司不能因越辉公司未出具发票而延迟支付工程款，对海量公司和***的该项辩解，一审法院不予采信。

关于***责任承担问题。***出具承诺函，自愿对海量公司的欠款及利息承担连带责任，故***对海量公司欠付工程款894925元承担连带责任，但承诺函中并未约定对违约金进行担保，故越辉公司要求***对海量公司应承担的违约金承担担保责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。海量公司和孙亮海辩称，担保不是***本人的真实意思表示，但***向越辉公司出具承诺函，合法有效，应承担担保责任。海量公司和孙亮海还辩称，越辉公司的起诉超过了诉讼时效，但双方的合同签订时间为2016年3月8日，越辉公司后组织人员进行施工，因海量公司拖欠工程款于2018年10月30日诉至法院，并未超过三年的诉讼时效，对海量公司和孙亮海的该项辩解，一审法院也不予采信。

一审法院判决：一、海量公司给付越辉公司工程款894925元；二、海量公司给付越辉公司违约金（违约金计算：以197462.50元为基数，自2016年6月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；以418477.50元为基数，自2017年1月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；以278985元为基数，自2017年6月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、***对海量公司的上述第一项给付义务承担连带责任；四、驳回越辉公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人越辉公司依据与上诉人海量公司签订的沥青路面混和料销售及摊铺施工合同，对希西维厂区道路工程进行了施工。2016年5月31日，上诉人海量公司与被上诉人越辉公司进行结算，确认工程价款为1394925元，扣除海量公司已支付的50000元，海量公司尚欠越辉公司工程价款894925元。现海量公司对欠付的工程款数额予以认可。上诉人海量公司与被上诉人越辉公司在施工合同中就付款时间进行了约定：下面层摊铺结束后付至总工程款的50%，2016年12月31日前付至总工程款的80%，余款一年内付清。涉案工程施工结束后，2016年5月31日被上诉人越辉公司与上诉人海量公司进行了结算，故2016年5月31日为应当为付款起算时间，双方约定余款一年内付清，即应在2017年5月31日前付清。上诉人认为付款时间与合同不符，计算错误的上诉理由不能成立。开具增值税发票是合同履行的附随义务，附随义务履行的瑕疵并不影响主合同的效力。上诉人海量公司主张被上诉人越辉公司应先开具增值税发票后才能履行支付工程款义务的上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人海量公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人镇江市海量建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　冷德华

审 判 员　黄　甦

审 判 员　李益成

二〇一九年六月二十五日

法官助理　徐　雯

书 记 员　王思倩