湖南友文置业有限公司、祁阳县市政工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘01民终7258号

上诉人（原审被告）：湖南友文置业有限公司，住所地长沙市天心区暮云街道暮云工业园。

法定代表人：张志文,执行董事。

委托诉讼代理人：刘建勋，北京市京师（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢先健，北京市京师（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：祁阳县市政工程公司，住所地祁阳县浯溪镇滨湖西路2号。

法定代表人：郑红军。

委托诉讼代理人：杨姣珍，湖南启贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨礼彬，湖南启贤律师事务所律师。

上诉人湖南友文置业有限公司（以下简称友文公司）因与被上诉人祁阳县市政工程公司（以下简称祁阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2020）湘0103民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人友文公司上诉请求：1.依法撤销（2020）湘0103民初1780号民事判决书第一项，改判上诉人只向被上诉人支付工程款56万元；2.请求依法判决由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。本案无需进行司法鉴定，司法鉴定意见也不应当作为认定事实的依据。1.2016年8月15日，上诉人与被上诉人就2015年5月26日至2016年8月15日期间包括停工损失在内的所有费用补偿达成56万元包干的结算，故上诉人只需向被上诉人支付56万元工程款。在双方达成补偿款结算情况下，本案根本无需进行司法鉴定。2.因涉案工程在被上诉人施工时并未取得施工许可证，上诉人也没有要求被上诉人进场施工，被上诉人搭建临时设施、合同外零星工程施工等施工行为纯属被上诉人单方行为，上诉人也从未从中获取利益，由此产生的损失均应由被上诉人自行承担。3.鉴定意见中的第1项可见造价部分545,354.88元及第2项现场只有痕迹部分造价为109,619.12元。该两项造价内容包含在双方的补充结算款项56万元之中，不应当重复计算。4.上诉人未要求被上诉人支付工伤保险费，被上诉人自行支付的工伤保险费51,383元依法应当由被上诉人自行承担或找政府有关部门进行退还，依法不应当由上诉人承担。

祁阳公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人全部上诉请求，维持原判决。1.2016年8月15日，被上诉人与上诉人达成的《工程经济签单》中所有费用补偿实际是建设工程中的“经济索赔”，仅仅针对2015年5月26日至2016年8月15日期间因上诉人原因迟迟未取得工程施工许可证而导致被上诉人不能按照合同约定进场施工以及因停工而产生的损失补偿，不是工程结算，更不是上诉人所称的工程包干结算。2.从被上诉人提供的《补充协议》、工作联系单、经济签证单能充分的证明被上诉人进场施工是经过了上诉人的同意。在2015年8月11日还向被上诉人出具工程联系函，要求被上诉人提供塔式起重机施工方案，并同意批准塔式起重机施工方案中的塔吊基础图为准入结算。因此，上诉人所称未要求被上诉人进场施工与客观事实不符。因上诉人违约不能在规定的时间内办理施工许可证，又因自身原因导致施工的土地被司法拍卖于第三人，完全系上诉人原因所造成，且其是否获利与被上诉人无关，至于因上诉人违约无论是依据客观事实还是法律规定，其给被上诉人造成的损失依法应当由上诉人承担。3.2019年10月23日被上诉人接到法院责令退出通知后，多次找上诉人并提交《工程结算书》要求就被上诉人已完工程的工程量根据合同约定进行结算，但上诉人一直拖延未与被上诉人进行结算。被上诉人向法院起诉申请对已完成施工的工程进行司法鉴定既有事实依据也有法律依据。4.司法鉴定意见中的现场可见部分和痕迹部分不包括在56万元之内。5.工伤保险费系被上诉人为履行双方签订的合同而花费的费用，且为法律明确规定应当支付的费用。综上，上诉人提出的上诉理由与客观事实不符，也无法律依据，请求驳回上诉人的全部上诉请求。

祁阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.友文公司向祁阳公司支付工程款6604343元并承担利息；2.祁阳公司的6604343元工程款享有优先受偿权；3.友文公司承担本案受理费；在审理过程中祁阳公司增加如下诉讼请求：友文公司返还祁阳公司支付的履约保证金10000000元及按合同约定支付利息（利息按月息2%的标准计算，从2016年8月15日计算至2020年3月15日共8600000元，之后利息计算至本息付清时止）。

一审法院认定事实:2015年5月15日友文公司作为甲方（发包方），祁阳公司作为乙方（承包方），双方签订《建设工程施工总承包施工合同》（以下简称“《总施工合同》”），双方就新兴科技产业园二期工程总承包施工事项协商一致，订立本合同。工程名称新兴科技产业园二期工程，工程地点长沙暮云工业园，工程面积约15万㎡。本工程由乙方包工、包料、包质量、包安全（文明施工）、包工期、包验收、包税金等内容的方式进行总承包。暂定进场日期2015年6月30日（具体开工日期以甲方、监理方签发的开工令为准），总工期为210天。如甲方在2015年6月30日前未让乙方进场施工，甲方在收到履约保证金之日起，按其月息2分支付利息，如2015年7月30日之前，未让乙方进场施工，十个工作日内退还履约保证金1,000万元并赔偿违约金200万元。乙方同意综合生产车间C1、C2工程以总结算款下浮2%结算工程实际价款，后续工程，乙方同意后续工程以总结算款下浮3%结算工程实际价款。工程暂估单价（含税）1,000元/平方米。甲乙双方一致同意，本工程履约保证金为1,000万元，甲乙双方签订合同后2015年5月21日前，乙方将履约保证金汇入甲方指定账户。C1、C2栋主体验收合格后，甲方10个工作日退还履约保证金300万元，竣工验收合格后，甲方10个工作日退还履约保证金700万元，甲方按合同约定时间内退还不计息，如甲方未按期退还履约保证金，甲方应从未退还款之日起按月息2%作为赔偿给乙方，甲方不承担其违约金。C1、C2栋厂房现有施工场地实际情况，已达到“三通一平”要求，乙方施工和生活用水用电费用由乙方承担。甲方未按合同约定支付工程款，从应付工程款之日起按2%月息计息。甲方申请办理规划许可证、施工许可证和其它有关手续。乙方须派出有上岗资格证书的专职施工管理经验的技术负责人、施工管理人员管理本工程，所有管理人员必须持证上岗。乙方指派袁经世同志为本工程项目负责人。所有主材、设备进场时，乙方应做好材料进场登记，在材料、设备到货前一天书面通知甲方及监理方进行验收和现场取样、送检。当日双方签订《工程质量保修书》。

2015年5月22日案外人申建军分两次向友文公司转账共计1,000万元。当日友文公司向祁阳公司出具两张《收据》，备注友文公司已收到祁阳公司（申建军）2期工程保证金共计1,000万元。

友文公司、祁阳公司均未提交证据证明涉案项目取得了相应工程施工许可证，2015年5月28日祁阳公司进场施工，期间双方通过经济签证单、工作联系单及函件对施工情况进行沟通：2015年8月7日祁阳公司项目部向友文公司呈报塔吊基座做法的《工作联系单》（编号20150805-4）。2015年8月11日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150811-08）：1、贵公司须提供塔式起重机施工方案；2、同意以批准的塔式起重机施工方案中的塔吊基础图（由塔式起重机租赁公司提供）为准入结算。2015年8月7日祁阳公司向友文公司呈报关于项目地坪西南角池塘清淤及回填处理的《工作联系单》（编号20150801-5）。2015年8月11日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150811-09）。2015年8月7日祁阳公司向友文公司呈报关于原地面标高的《工作联系单》（编号20150801-6）。2015年8月11日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150811-10）。2015年8月7日祁阳公司向友文公司呈报关于申请建立工地监控系统的报告的《工作联系单》（编号20150807-1）。2015年8月11日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150811-05）。2015年8月7日祁阳公司向友文公司呈报关于破除原有道路砼的《工作联系单》（编号20150807-2）。2015年8月11日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150811-06）：此项工作按“场地平整”及相关计算规则进行计算，不予另行签证。

2015年8月10日祁阳公司向友文公司呈报工程项目基础施工的《工作联系单》（编号20150810-1）称：至2015年8月9日，我部已完成项目地坪清表、钢筋棚、木工棚地坪硬化，临时施工道路规划等相关施工前期准备工作，2015年8月10日，我部已开始对项目地坪面层土进行挖运转移等工作内容，因施工许可证手续未办理完成，同时变更正负零标高未确定，导致我部无法进行正常施工，请贵公司确认。2015年8月15日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150815-12）：1、C1栋综合生产车间±0.000绝对标高调整的工程联系函已发。2、在取得C1、C2栋综合生产车间施工许可证后，同意贵司项目部进行正常施工。2015年8月15日，友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150815-11）：C1栋综合生产车间±0.000绝对标高涉及变更联系单要求调整（设计变更联系单，附后）。《设计变更联系单》将C1栋的建筑正负零绝对标高由原来施工图的47.8米调整为48米。

2015年8月18日祁阳公司向友文公司呈报C1、C2#栋综合生产车间承台基础施工方案的《工作联系单》（编号20150818-1）。2015年8月21日友文公司向祁阳公司出具《工程联系函》（编号YWSG20150821-14）。

2015年8月18日，湖南友文食品有限责任公司作为发包方，祁阳公司作为承包方，双方就新兴科技产业园C1、C2#栋综合生产车间工程签订《湖南省建设工程施工合同》（合同编号2015097），约定计划开工日期2015年9月1日，计划竣工日期2016年9月15日。合同价38061788.29元，承包人项目经理袁经世。发包人和承包人通过招标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质内容相背离的协议。所有合同通用条款未做修改，详细内容参照湘建价[2014]114号文件。2015年8月24日湖南友文食品有限责任公司作为发包方（甲方），祁阳公司作为承包方（乙方）双方签订《新兴科技产业园二期工程补充协议书》，为配合甲方办理新兴科技产业园二期工程报建事宜，甲乙双方签订的在建设局备案合同仅用于配合甲方办理报建事宜，并不实际履行，不作为本工程各项事宜的依据（如结算计价方式、工程进度款支付、工期、质量标准、违约责任等）。本工程甲方将全部转让由友文公司全面开发，因此，乙方与友文公司于2015年5月15日签订的新兴科技产业园二期工程《建设工程施工总承包合同》将作为本工程唯一结算及纠纷处置依据。

2015年8月26日长沙县建设工程造价管理站核定的《建筑工程安全防护文明施工措施费核实表》载明，工程总造价3806.18万元，其中安全文明费113.34万元。

因友文公司未依约取得涉案项目施工许可证，2015年8月27日祁阳公司停工。

2015年9月6日长沙县工伤保险服务中心就新兴科技产业园C1、C2栋综合生产车间工程发出《建筑施工企业工伤保险缴费通知单》，应缴工伤保险费51383元。2015年9月6日祁阳公司办理了工伤保险参保手续，并按规定已缴纳公司保险费51383元。

2015年9月8日祁阳公司作为甲方，友文公司作为乙方，双方签订《调解协议》，双方就建设工程施工合同纠纷中关于返还1,000万元工程保证金一事达成如下协议：1、乙方在2015年9月30日之前，就双方签订的《总施工合同》所涉及的工程项目取得建设工程施工许可证，达到开工条件，使甲方得以顺利施工。2、如乙方未完成上述第1条约定的内容，则视为乙方未能按照双方签订的《总施工合同》履行自己的义务，则乙方应按照该合同的约定返还甲方1,000万元工程保证金，并从2015年5月22日起，按2%的月息支付利息至乙方还本付息之日止，同时甲方就本案全部款项申请执行的权利。

2016年3月25日友文公司作为甲方，祁阳公司作为乙方，湖南友文食品有限责任公司作为丙方，三方签订《补充协议（一）》，约定依据甲乙双方于2015年5月15日签署的《总施工合同》及相关法律法规，三个达成如下补充协议：1、甲方和乙方同意继续履行双方2015年5月15日签署的《总施工合同》；2、《总施工合同》第八条工程款结算与支付方式及工程暂估单价的第10项中的“工程款的支付乙方垫资施工到综合生产车间C1、C2栋主体第十层后，甲方在10个工作日付至暂估总造价（含基础）的30%工程款”，修订为“综合生产车间C1、C2±0.00以上的主体工程，甲方和监理按月核定乙方当月完成的实际工程量，按月提前预付乙方工程款。综合生产车间C1、C2栋基础工程验收合格后，甲方在10个工作日内，预付乙方民工工资30万元。乙方按甲方预付的工程款金额的月息2%的标准计息给甲方。如未按时支付，则按双方同等条款执行。”废除甲方和乙方签署的《总施工合同》第十一条其他约定的第5项。有关综合生产车间C1、C2栋工程的前期补偿及履约保证金的利息等相关事宜，在工程正常施工后，甲乙双方按原主合同要求另行协商解决。甲方承诺在2016年5月31日前取得综合生产车间C1、C2栋工程施工许可证。甲方在办理完成综合生产车间C1、C2栋相关报建手续并取得施工许可证（乙方须积极配合办理）后三日内，签发开工令，乙方须在七日内进场施工。如果甲方在2016年5月31日未办理完施工许可证，属甲方违约，乙方可向天心区人民法院提请诉讼。当日三方签订《C1、C2栋主体工程工程款支付比例及支付日期》，暂估总造价3331.6万元。

2016年8月15日友文公司作为甲方，祁阳公司作为乙方双方签订《补充协议（二）》，约定：甲乙双方同意继续履行“总施工合同”和《补充协议（一）》，同时就该合同及补充协议中的部分条款约定内容进行变更，变更后与总施工合同及《补充协议（一）》的条款约定内容不一致或有冲突的内容以本协议为准。2.1、总施工合同第八条工程款的结算和支付方式变更为：新兴科技产业园二期工程中C1、C2栋±0.00以上的主体工程，乙方每月25日填写款项申请单并附监理和甲方代表或工程师签字确认的已完工工程量确认单等资料交甲方，由甲方和监理按月核定乙方当月完成的实际工程量，并由甲方在次月5日前按乙方实际完成工程量的75%支付进度工程款给乙方。C1、C2栋基础工程验收合格后，甲方在10个工作日内支付乙方工程款30万元。2.2变更“总施工合同”第十一条部分约定：关于保证金的约定双方另行协商，签订补充协议进行约定，作为本协议的组成部分一并执行。本协议生效之日起，甲方应于60日内取得新兴科技产业园二期工程中的C1、C2栋工程的施工许可证，乙方应无条件配合。乙方应在甲方取得施工许可证发出开工令后七日内动工建设C1、C2栋工程。如在60日内，甲方未取得新兴科技产业园二期工程中的C1、C2栋工程的施工许可证，乙方有权选择解除本协议，本协议的解除自乙方发出解除通知之日起生效。如乙方不解除本协议，则甲方每月补偿乙方三万元，至取得C1、C2栋工程的施工许可证时止。

2016年8月15日祁阳公司向友文公司发出的《工程经济签证单》载明：从2015年5月26日至2016年8月15日期间，我司在C1、C2栋综合生产车间工程中所有补偿费用为56万元。此费用不得在该工程的最终结算时从安全文明措施费中扣除。次日，友文公司备注意见：同意补偿包括停工损失（如有）在内的所有费用合计56万元。并加盖友文公司印章。

2018年6月19日湖南省长沙市中级人民法院出具（2016）湘01执141号之二《执行裁定书》，裁定：一、解除对湖南友文食品有限责任公司名下位于长沙县国有土地使用权的冻结；上述国有土地使用权归买受人刘爱花所有。二、解除对湖南友文食品有限责任公司名下位于长沙县国有土地使用权的冻结；上述国有土地使用权归买受人林茂青所有。2019年10月23日湖南省长沙市中级人民法院向祁阳公司下发（2016）湘01执141号《通知书》，责令祁阳公司在2019年11月23日前将所属人员及财物撤迁出长沙县暮云工业园［2012］第0129号的国有土地使用权所属范围。

祁阳公司提交的《工程结算书》未经友文公司签字认可。2020年5月11日经祁阳公司申请，原友文公司双方同意，一审法院依法委托湖南天勤工程咨询有限公司对位于暮云工业园新兴科技产业园二期工程造价进行评估鉴定（包括前期临建项目、其他费用、人员工资、停工损失等与工程有关的全部项目）。2020年11月13日该公司出具《鉴定意见书》（天勤造价报字[2020]第01191号），但该公司称，因原友文公司双方对证据资料的质证绝大部分有异议，其无法确定最终造价结论意见。其根据委托方要求，结合现场实际情况，在对已有证据资料进行分析后，将涉及的金额能计算的部分分类计算如下，以供委托人参考：1、现场可见部分造价为545354.88元；2、祁阳公司证据资料有，现场只有痕迹部分（包括民工宿舍板房、小卖部板房等）造价为109619.12元；3、工程联系单、签证单的双方签字部分，包括：证据资料目录7第P53-64页工程联系函及2015年8月12日工程签证单的破除砼路面、C1和C2场坪土方、清淤、土石方外弃，造价为821509.86元；第一次证据资料P108签证单560000元。该项友文公司认为是“祁阳公司、友文公司已经就祁阳公司2015年5月26日至2016年8月15日期间进行的破除原有道路砼、池塘清淤及排水、塔吊基座施工，以及可能存在的停工损失在内的所有费用补偿达成56万元包干的结算。”4、管理技术人员工资、挂证费、养老保险费、机械人员闲置及社会保险缴费（民工保险）祁阳公司方提出的金额统计汇总为2922023元；5、对提交的证据资料中有二《工程结算书》中没有计入的（包括证据资料目录7第P100、101页的项目部闲置机械及操作人员费用表、其他费用表），祁阳公司方提出的金额统计汇总为84088元。该鉴定意见书送达双方当事人后，祁阳公司与友文公司均提出异议，湖南天勤工程咨询有限公司针对双方异议均进行了回复。

一审法院认为，一、关于合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中,双方当事人于2015年5月15日签订《总施工合同》,约定的合同总价款为3331.6万元。友文公司辩称“2015年5月15日签订的施工合同违反法律的效力性强制规定，依法无效。”故根据上述法律规定,涉案项目必须进行招投标,而祁阳公司与友文公司在案涉项目未进行招投标的情况下签订合同,应当认定为无效，故双方就涉案项目签订的《补充协议（一）》、《补充协议（二）》亦属无效合同。对于祁阳公司所称：“因合同已经履行不了了，涉案土地已经拍卖，并已过户，请求依法解除合同。”因合同无效，不存在解除合同的事实依据，故对该请求一审法院不予支持。友文公司辩称：“依据备案合同效力高于未备案合同的规定和后合同优于前合同的原则，2015年8月18日签订并备案的合同合法有效，双方的权利义务应按备案的施工合同确定”。2015年8月18日湖南友文食品有限责任公司与祁阳公司签订《湖南省建设工程施工合同》，而湖南友文食品有限责任公司与祁阳公司于2015年8月24日签订的《新兴科技产业园二期工程补充协议》约定该合同仅用于配合湖南友文食品有限责任公司办理报建事宜，并不实际履行,且湖南友文食品有限责任公司并非本案当事人，一审法院对该辩称不予采信。

二、关于涉案工程造价认定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。涉案工程虽未完工,但施工方实际投入了劳动、资金和材料,发包方也没有举证证明工程质量存在不合格,故可依据施工方实际完成的工程量折价补偿。因鉴定机构无法出具可以确定的造价结论意见，一审法院根据双方提交的证据及参考鉴定机构出具的意见后分述如下：

首先，1.现场可见部分造价为545354.88元。2.祁阳公司证据资料有，现场只有痕迹部分（包括民工宿舍板房、小卖部板房等）造价为109619.12元。以上两项一审法院予以认定；其次，3.工程联系单、签证单的双方签字部分，包括：证据资料目录7第P53-64页工程联系函及2015年8月12日工程签证单的破除砼路面、C1和C2场坪土方、清淤、土石方外弃，造价为821509.86元。2016年8月16日原友文公司签证单确认的560000元。该项友文公司认为是“祁阳公司、友文公司已经就祁阳公司2015年5月26日至2016年8月15日期间进行的破除原有道路砼、池塘清淤及排水、塔吊基座施工，以及可能存在的停工损失在内的所有费用补偿达成560000元包干的结算。”为避免重复计算，综合案情，一审法院认定该项的金额以双方确认的560000元为准，另外部分不予认定；再次，4.管理技术人员工资、挂证费、养老保险费、机械人员闲置及社会保险缴费（民工保险）祁阳公司方提出的金额统计汇总为2922023元。5.对提交的证据资料中有《工程结算书》中没有计入的（包括证据资料目录7第P100、101页的项目部闲置机械及操作人员费用吧、其他费用表），祁阳公司方提出的金额汇总为84088元。友文公司称：“以上只是对祁阳公司数据的罗列，不是确定祁阳公司的实际支出和损失。2016年8月15日的签证内容，既包括零星工程的机械台班费用，也包括人工工资，不应另行计取机械台班费用和人工工资。”对于第4项中有证据证明的工伤保险费51383元，一审法院予以认定，其余部分无充分证据予以证明，一审法院不予认定。祁阳公司于2015年5月28日进场，2015年8月27日停工。《总施工合同》中约定，“C1、C2栋厂房现有施工场地实际情况，已达到“三通一平”要求。”此外，祁阳公司亦未提交充足证据该第4、5项中除工伤保险费之外的支出，故一审法院对上述第4、5项所列51383元以外的部分不予认定。综上，当事人提出的其他异议其未提交充足证据证明，祁阳公司在对涉案《鉴定意见书》发表质证意见时要求重新鉴定，后未提出具体书面申请，并要求尽快结案，一审法院对其重鉴申请不予准许。湖南天勤工程咨询有限公司及鉴定人员具备相关司法鉴定资格，司法鉴定程序合法，一审法院对《鉴定意见书》中上述有证据证明的相应参考意见予以采信。综上，工程款共计1266357元（545354.88元+109619.12元+560000元+51383元）。关于该工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。祁阳公司于2020年3月9日提起诉讼，故一审法院认定利息以1266357元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年3月9日起计算至全部工程款偿清之日止。

三、关于履约保证金。2015年5月22日祁阳公司向友文公司支付履约保证金1,000万元，2015年9月8日双方签订的《调解协议》，约定友文公司未取得涉案项目施工许可证达到开工条件，则友文公司应返还祁阳公司1,000万元保证金，并从2015年5月22日起，按2%的月息支付利息至友文公司还本付息之日止。2016年3月15日《补充协议（一）》约定，有关综合生产车间C1、C2栋工程的前期补偿及履约保证金的利息等相关事宜，在工程正常施工后，甲乙双方按原主合同要求另行协商解决。2016年8月15日《补充协议（二）》约定，关于保证金的约定双方另行协商，签订补充协议进行约定，作为本协议的组成部分一并执行。因案涉《总施工合同》无效，友文公司继续持有1,000万元保证金无法律依据，应当依法返还。故对祁阳公司要求友文公司向其退还履约保证金1,000万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于保证金的利息，涉案合同无效，但一审法院可参照违约条款的约定计算利息，《调解协议》虽约定对未返还的保证金按2%的月息支付利息，但此后的补充协议对保证金的约定变更为另行协商解决，双方对返还保证金的利息约定不明。综合案情，一审法院酌情认定，利息以1,000万元为基数，按同期贷款利率标准，从2016年8月15日计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金偿清之日止。

四、关于优先受偿权，涉案土地属湖南友文食品有限责任公司，而非本案合同相对方友文公司，且祁阳公司仅进行了零星施工及前期准备工作，并未提交充分证据证明其已完成合同约定的主体工程，故一审法院对该项诉请不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南友文置业有限公司在判决生效之日起十日内向祁阳县市政工程公司给付工程款1266357元及利息（利息以1266357元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2020年3月9日起计算至全部工程款偿清之日止）；二、限湖南友文置业有限公司在判决生效之日起十日内向祁阳县市政工程公司退还履约保证金10000000元并支付利息（利息以10000000元为基数，按同期贷款利率标准，从2016年8月15日计算至2019年8月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年8月20日起计算至保证金偿清之日止）；三、驳回祁阳县市政工程公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费167820元，减半收取83910元，由湖南友文置业有限公司承担53910元，祁阳县市政工程公司自行承担30000元。本案委托鉴定产生的费用由湖南友文置业有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，首先，依据本案证据中友文公司、祁阳公司之间往来的函件以及双方多次签订的《补充协议》的内容，可以认定祁阳公司入场施工、入场后相关施工行为是双方合意的结果。友文公司上诉认为祁阳公司搭建临时设施、合同外零星工程施工等系祁阳公司单方行为的主张，不能成立。其次，本案中，友文公司作为项目建设方、发包方，一直未取得项目施工许可证，致使项目施工无法正常进行，从而导致祁阳公司停工损失，双方在函件往来中确定2015年5月26日至2016年8月15日期间的补偿费用56万元。经审查双方关于该部分的函件，双方对于该56万元的性质均包含“补偿”的意思表示。再次，本案有效证据能够证实祁阳公司入场后进行了部分施工，存在部分已完成工程，而双方签订的合同为无效合同以及项目土地已经拍卖、过户，友文公司应当就祁阳公司施工的已完成工程部分支付相应工程款。一审法院依法定程序委托具备相应资质的鉴定机构就祁阳公司已完成工程造价作出鉴定，并对现场可见部分、现场痕迹部分、工伤保险费部分作出认定，本院经审查，亦予以确认。最后，停工期间的损失补偿不等同于实际完成工程的工程款，双方在2016年8月15日、2016年8月16日的函件是针对祁阳公司停工期间的补偿问题进行的协商，并非对已完成工程的工程款的结算。

综上所述，友文公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9,400元，由上诉人湖南友文置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何豪杰

审 判 员　刘　刚

审 判 员　易伟玲

二〇二一年八月二十四日

法官助理　李佳洪

书 记 员　彭玉婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……