沭阳县文化广电和旅游局、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终4048号

上诉人（原审被告）：沭阳县文化广电和旅游局，统一社会信用代码1132132201431377X0,住所地江苏省沭阳县南部新城区学院路图书大楼。

法定代表人：吴锋，该局局长。

委托诉讼代理人：朱扬，江苏瀛扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月28日出生，沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：叶敬柱，江苏德沛律师事务所律师。

原审被告:江苏三善建设有限公司，统一社会信用代码91321322763587858Y，住所地江苏省沭阳县悦来镇政府院内。

法定代表人：周秀平，该公司董事长。

原审第三人：宿迁创佳铝塑门窗有限公司，统一社会信用代码：913213116663614278，住所地江苏省宿迁市宿豫区顺河工业园区化下路10号。

法定代表人：王福兵，该公司董事长。

上诉人沭阳县文化广电和旅游局（以下简称沭阳文旅局）因与被上诉人***及原审被告江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）、原审第三人宿迁创佳铝塑门窗有限公司（以下简称创佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7995号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，于2021年11月1日依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

沭阳文旅局上诉请求：撤销一审判决，依法改判；由被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：（一）一审法院未审查上诉人是否还欠一审被告三善公司工程款项，就作出判决上诉人承担付款责任，属于认定事实不清。根据建设施工合同约定，根据庭审调查，上诉人己经按照合同的约定支付了80%的款项，己经完成了付款义务，至于是否还欠一审三善公司的工程款，上诉人也不能确定，在此情形下，可能存在尚欠一小部分，也可能存在上诉人已经支付的80%己经超额支付，故在并未查清上诉人是否还欠一审三善公司工程款项的前提下，就作出让上诉人承担三善公司所欠被上诉人***款项，上诉人认为并不妥当。（二）一审法院对于工程的鉴定在程序上适用不当。在一审庭审中，上诉人多次表示，在未对所有工程量进行审计的基础上，上诉人无法确定是否还欠付、或还欠付多少工程款。对此问题，***提出对所做工程申请鉴定，庭审中，一审被告三善公司表示：“***只是分包一部分，如果只是对分包部分进行审计，可能会对整个工程审计进行影响”，后法庭问询三善公司是否同意申请鉴定，并提出要求：“三善公司庭后5日内给法庭回复，如果三善公司愿意了，法庭再跟广文局联系，给广文局7日时间回复，如果均不在法庭要求期限内回复，法庭将按照原告申请内容委托鉴定”。此后，上诉人未收到法庭的联系，而在下一次庭审中，一审法院直接就按***的请求鉴定了分包部分工程。上诉人认为，本案中***数次变更诉讼请求，最终的诉求与上诉人是否欠付三善公司工程款项具有直接的关系，故一审法院未对全部工程进行鉴定，属于鉴定程序上的不当。（三）三善公司在一审庭审中一直坚持15%的工程费用，而在庭审结束后又书面放弃15%，损害了上诉人的权益。在上诉人与三善公司是否还存在欠款未确定的情况下，三善公司对15%工程费用的放弃，是与***双方的合谋，损害了上诉人的权益。如果是这样的话，那么三善公司也完全可以表示没有收到诸多款项，则会更加损害上诉人的权益。综上，一审法院认定事实不清、适用鉴定程序决定不当，请求二审人民法院依法裁判。

***辩称：一审法院已经查明了相关的事实，适用法律正确，判决结果正确，并没有损害上诉人的相关权利。上诉人与三善公司基建项目没有进行相关的审计，责任不在***。***所承建的外墙工程系独立的工程，因此***因三善公司及沭阳县文旅局迟迟不进行相关的审计损害自身权益的情况下，提出了相关的鉴定。且经过第三方进行鉴定，得出未支付的相关工程款项，且该工程款项在上诉人与三善一审开庭时所承认已付80%的，该鉴定款项未超出上诉人与三善公司尚未结清的工程款项的20%的范围，因此并没有所谓损害上诉人的权益之说。关于上诉人所称的15%工程费用，在法律上本来就没有依据，因此也不会得到法律的支持，所以三善公司自己放弃所谓的15%工程费用并不损害上诉人的权益，上诉人所谓三善公司与***合谋之说没有任何事实及依据。综上，请求驳回沭阳文旅局的上诉请求。

三善公司未作陈述。

创佳公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告三善公司向原告***给付工程款450万元（工程总造价暂定为800万元），并以450万元为基数，按照年利率6%，从2016年1月1日起计算利息至该工程款付清之日止（暂定利息为922500元）；2.判决被告沭阳文旅局在未支付工程款范围内承担连带给付责任；3.判决确认原告***对上述工程款享有优先受偿权。诉讼过程中，***对诉讼请求几经变更，最终将诉讼请求确定为：判决被告沭阳文旅局向原告***支付工程款182万元（计算明细：外装未扣费工程造价6118062.91元＋满堂脚手架未扣费费用9662.91元＋脚手架安拆费未扣费费用92359.97元－已付款440万元）。

本案的一审争议焦点是：1.***的原告诉讼主体是否适格。2.外墙工程价款应如何确定；外墙脚手架费用、满堂脚手架费用是否应由***享有；三善公司主张对工程款应扣除财政局收取的2.18%费用及按6.23%扣除税金是否成立。3.***主张的外墙工程款是否具备付款条件，三善公司是否存在怠于向沭阳文旅局行使权利从而损害***合法权益的情形。

一审法院认定事实：沭阳县博物馆工程由三善公司中标承建，中标合同价为1077.96万元。2013年2月18日，沭阳文旅局（原沭阳县文化广电新闻出版局）与三善公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：沭阳县博物馆工程项目；工程内容：沭阳县博物馆工程项目（土建、安装）；合同价款：1077.96万元；专用条款23：合同价款及调整：由发包人签发的设计变更、现场签证、图纸会审纪要和会议纪要中有关牵涉到工程造价变化的部分，均按工程变更考虑等。26：工程款（进度款）的支付时间、方式：施工单位进场，完成工程量的50%，付工程款总额的30%；完成工程量的80%，付工程款总额的20%；工程封顶，付工程款总额的10%；工程完工，经验收合格后，付工程款总额的20%；工程完工经验收合格后安排审计，满一年整，再付工程款总额的5%；满两年按审计决算价付清余款。26.2：本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加条款，应与工程款（进度款）同期调整支付。合同还约定了其他相关内容。

2013年9月8日，沭阳文旅局和三善公司签订《沭阳县博物馆外装饰工程施工补充合同》，该合同约定，沭阳县博物馆外装修工程施工合同暂定价为606.89764万元，人工费及装饰专业配套费用按照[江苏省建筑与装饰工程计价表]（2004）装饰定额记取，最终工程造价以县审计局出具的决算审计为准，工程款支付方式依据主体工程合同条款。

***借用创佳公司的资质与三善公司洽谈、签订并履行沭阳县博物馆外装工程施工合同。2013年6月16日，创佳公司出具授权委托书给***，称该公司授权***就沭阳县博物馆外装工程进行施工并结算等一切事宜。2013年9月24日，三善公司将博物馆工程中的外墙干挂大理石及玻璃幕墙部分工程转包给***施工。三善公司（发包人，简称甲方）与***（承包人，简称乙方）签订《建筑工程施工合同》，约定三善公司将博物馆工程中的外墙干挂大理石及玻璃幕墙部分工程分包给***施工，工程承包范围：1.外墙石材干挂；2.铝合金玻璃幕墙；3.钢结构门厅及圆弧结构等图纸设计钢结构；4.铝塑板装饰；5.其它（铝塑板屋面）。承包形式：包工包料；合同暂定面积及暂定价格：暂定面积约6384平方米，暂定总价：按甲方与业主签订的外墙、施工合同中的约定的暂定价执行。付款方式：按甲方和业主签订的外墙施工合同付款方式支付给乙方工程款；结算方式和依据：1、以甲方和业主单位审计结果作为乙方向甲方结算工程款的依据，审计标准：按甲方与业主签订的外墙工程审计标准执行；2、乙方按甲方和业主单位报送的决算价经审计单位的最终审计价上缴15%给甲方作为工程相关费用（此费用不包括沭阳县财政局另收取的2.18%费用）。该合同还约定了其他相关内容。***在合同尾部乙方的委托代理人处签名，另加盖创佳公司印章。

2014年1月18日，沭阳文旅局向三善公司发送《关于变更博物馆外墙装饰合同价格的通知》，该通知称，沭阳县博物馆工程的二次深化设计外墙装饰价格经评审中心初审价606.8764万元作为控制价，此价格应扣除三善公司投标时外墙装饰报价86.2136万元，因此合同价格应为520.6628万元（此价款应为原合同外追加价款）。第一次按60%付款364.10万元，实际应付312.40万元，多付的51.70万元三善公司应立即退回，待下次付款时一并调整结算。

博物馆外装修工程由***完成施工。

双方当事人均陈述沭阳博物馆工程未经竣工验收，于2016年初投入使用。

诉讼过程中，沭阳文旅局、三善公司均陈述沭阳文旅局已向三善公司付款1278.90万元，沭阳文旅局并称该款是按约定付至工程款总额的80%。

***认可三善公司针对外墙工程已付款440万元。

一审法院另查明：2016年9月30日，三善公司向沭阳文旅局递交《申请报告》，称三善公司中标承建的博物馆工程上报的审计资料不够齐全，申请退回原审计资料，待资料完善后再上报审计。

2016年11月8日，沭阳县审计局向沭阳文旅局发送《关于退回沭阳县博物馆工程审计资料的复函》，该复函称，因沭阳文旅局来函撤回博物馆审计资料，审计局终止该项目审计，并将所有资料退回沭阳文旅局。该复函中还记载：“将该项目相关情况函告如下：一、基本情况：沭阳县博物馆工程，由三善公司中标承建，中标合同价为1077.960万元。工程于2014年8月9日经你局组织验收为合格工程，2015年1月14日你局以项目通过竣工验收，决算资料完备为由，申请对该项目进行决算审计。2015年3月13日，你局将项目审计资料送达审计局，并对所有资料的真实性和完整性做出承诺。二、工程审计情况：该工程送审决算造价为2908.665万元，根据你局提供的送审资料及现场确认的工程量进行技术，初审造价为1360.28万元，审减1548.385万元，审减率53.23%。在审计过程中，施工单位以招标时无设计图纸，造成投标价格亏本为由不配合审计工作，对审计结果不予确认，导致审计工作久拖不决。”

在诉讼过程中，由***申请，经一审法院委托，鉴定机构对沭阳县博物馆工程外墙干挂大理石及玻璃幕墙工程造价进行了鉴定，在扣除合同约定的15%和财政局收取的2.18%的费用后，工程造价为5151475.04元（包括：1、沭阳县博物馆外装修工程造价5066979.70元；2、该工程外墙脚手架费用76492.52元；3、该工程满堂脚手架费用8002.82元）。鉴定意见中另说明：1.本次***未提供工程价款相关增值税发票，按照营改增要求执行简易计税3.3%税率。……4、……沭阳县博物馆外装修工程未扣费工程造价为6118062.91元，扣除按约定上缴15%费用和财政局收取2.18%费用后造价为5066979.70元。……5.***提出本工程圆弧、钢结构、天井部位下挂石材部分均需重新搭设脚手架，鉴定造价计算满堂脚手架未扣费用为9662.91元，扣除约定上缴费用15%和沭阳县财政局收取2.18%费用后造价为8002.82元。6.***提出本工程由于主体遗留脚手架紧靠墙壁，无法满足外装饰施工需要的工作面，所有脚手架均需改建后方可使用，鉴定造价计算外墙干挂大理石及玻璃幕墙的脚手架安拆未扣费用为92359.97元，扣除约定上缴费用15%和沭阳县财政局收取2.18%费用后造价为76492.52元。

上述事实，有原告陈述、被告答辩、第三人陈述、建设工程施工合同、补充合同、外装修合同、申请报告、复函、鉴定意见书等证据予以证实，一审法院予以认定。

一审法院认为，债权人因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害时，债权人有权以自己的名义直接向次债务人主张相应的债权。本案中，双方当事人均陈述沭阳博物馆工程未经竣工验收但已于2016年初投入使用，沭阳文旅局及三善公司应当按照其各自所签合同约定的内容履行付款义务。

关于本案的第一个争议焦点。一审法院认为，***诉讼主体适格，理由：1.***参与博物馆外装工程施工合同的洽谈签订，且合同首部记载的承包人为***；2.创佳公司认可博物馆外装工程是***借用该公司资质承建；3.博物馆外装工程由***组织施工；4.三善公司所付博物馆外装工程款项由***个人收取。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。***不具备建筑施工企业资质，博物馆外装修工程是***借用创佳公司的资质与三善公司签订并履行，该合同违反法律的强制性规定，为无效合同。涉案工程已投入使用，***可按合同约定主张价款。

关于本案的第二个争议焦点。一审法院认为，博物馆外装工程价款应当认定已经具备付款条件，三善公司存在怠于向沭阳文旅局行使权利从而损害***合法权益的情形，理由：1.***与三善公司之间的博物馆外装修工程约定，三善公司向***支付博物馆外装工程款的期限按照沭阳文旅局与三善公司所签订的施工合同的约定确定，而沭阳文旅局与三善公司的施工合同约定，在工程完工经验收合格后即应安排审计，之后满两年即应按审计决算价付清余款。2.双方当事人陈述涉案工程未经竣工验收，但工程于2016年初投入使用，对于80%的工程款，应在投入使用时付清；之后三善公司、沭阳文旅局应及时安排审计，并在投入使用后两年内按审计决算价付清剩余20%价款。3.本案中，因三善公司称审计资料不齐，申请沭阳文旅局将审计资料撤回，导致审计程序搁置，之后至本案***起诉时已三年有余，审计工作仍未重新启动，审计决算价未能及时作出，应认定是三善公司怠于行使权利，影响到***不能及时领取工程价款的合法权益。4.三善公司称是因***未能提供相关资料导致审计不能进行，未提供相关证据，其主张不能成立。对***主张代位权要求沭阳文旅局向***支付尚欠博物馆外装工程价款的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于本案的第三个争议焦点。一审法院认为，对于工程外墙脚手架费用、满堂脚手架费用，虽然脚手架是由三善公司提供，但该部分费用是因原有脚手架不能适应博物馆外装工程需要，***对脚手架进行重新安拆搭设所产生，该费用应由***享有。对于博物馆外装修工程约定应扣除财政局收取的2.18%费用，该约定不违反法律规定，一审法院予以确认。对于***从三善公司领取款项的税金问题，***收取三善公司工程价款，应提供相应发票。工程造价中的3.3%税金是费用定额和营改增要求的工程税金，包含营业税、教育费附加和地方教育费附加，对于施工企业另外需缴纳的所得税、印花税等税种，并未包含在上述工程税金中，需要单独计算。故对于***应向三善公司承担的税金，应按其在诉讼过程中自认的按工程款的6.23%计算。综上，博物馆外装工程尚欠价款为1305424.32元[（6118062.91元＋92359.97元＋9662.91元）×（1－2.18%）×（1-6.23%）－440万元]。

关于本案的第四、第五争议焦点，因沭阳文旅局无需向***给付工程价款的利息，对该部分争议焦点不作认定。

综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第七十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告沭阳县文化广电和旅游局应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***给付工程价款1305424.32元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人沭阳文旅局提出的一审法院未对全部工程量进行审计、未查清全部工程款是否欠付问题，经查，***代位主张权利的博物馆外装工程价款，合同依据是2013年9月8日三善公司与文旅局签订的《沭阳县博物馆装饰工程施工补充合同》，该合同约定了工程暂定价款以及费用记取标准；2014年1月18日沭阳文旅局又向三善公司发送《关于变更博物馆外墙装饰合同价格的通知》，在要求变更合同价的同时，还要求三善公司退回多支付的工程进度款。可见，《沭阳县博物馆装饰工程施工补充合同》具有一定独立性，具备独立结算的条件。该外装工程价款的确定，并不影响全部工程中其他工程价款的审计、鉴定、结算。加之对全案工程价款进行鉴定的话，还将会涉及到并非本案当事人的其他实际施工人权利义务的行使。因此，一审法院综合权衡本案具体情况，对博物馆外装工程价款进行司法鉴定，据此确定沭阳文旅局欠付外装工程款的数额，该处理方式并无不当。故对沭阳文旅局的该项上诉主张，本院不予支持。沭阳文旅局还提出，三善公司对15%工程费用的放弃，损害了沭阳文旅局的权益。经查，三善公司该费用的放弃，是针对三善公司与***之间的合同约定，该行为并未加重沭阳文旅局的合同义务，故对沭阳文旅局的该上诉主张本院亦不予支持。

综上所述，沭阳文旅局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16549元，由上诉人沭阳县文化广电和旅游局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄亚非

审判员　　刘宗强

审判员　　周贤芬

二〇二二年一月二十九日

书记员　　汪小婉