江苏三善建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3800号

上诉人（原审被告）：江苏三善建设有限公司，住所地江苏省沭阳县悦来镇镇政府院内。

法定代表人：周秀平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月10日出生，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：赵妍，江苏天帆（沭阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵乐乐，江苏天帆（沭阳）律师事务所实习律师。

原审被告：江苏沭阳城市投资建设开发有限公司，住所地江苏省沭阳县南湖街道上海南路县教育产业园培训中心大楼。

法定代表人：苗圃，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：朱艳秋，国浩律师（南京）事务所律师。

上诉人江苏三善建设有限公司（以下简称三善公司）因与被上诉人***以及原审被告江苏沭阳城市投资建设开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2021）苏1322民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三善公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由***和三善公司依法负担。事实与理由：1.一审判决计算***应得工程款时未扣除公摊费用59.6801万元错误。三善公司一审中出示的2015年5月9日同案关系人徐某、葛某、张某3、张某1及单某签字认可的《申请报告》可以证明三善公司因案涉工程被沭阳县财政局扣划材料税300万元。另外，三善公司因案涉工程实际支出相关费用58.9045万元。以上公摊费用合计358.9045万元应由实际施工人***按照施工部分的工程款2.858%即59.6801万元（2088.178万元×2.858%）的比例进行分摊。2.一审判决三善公司支付***工程款利息错误。一审判决认定***与三善公司之间系转包关系且转包合同无效，***仅享有获得工程款的权利，无权要求获得利息。另外，发包人城投公司拖欠工程款未付，三善公司未付***工程款责任不在三善公司。3.三善公司二审听证后补充陈述意见：三善公司和城投公司的建设工程施工合同约定“质保金（工程审定总价的5%）返还比例：质量保修期满三年返还2.5%，满五年返还2.5%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。”本案工程验收时间2012年1月17日，审定决算造价12575.484万元，因此，本案工程质保金合计628.7742万元，城投公司应分别于2015年1月17日返还质保金314.3871万元，于2017年1月17日返还质保金314.3871万元，故本案工程款的利息应当计算为：超过工程款5%的部分自2014年1月18日起算利息，工程款2.5%的部分自2015年1月17日起算利息，工程款2.5%的部分自2017年1月17日起算利息。

***二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由为：1.关于沭阳县财政局扣划的300万元材料税。材料税并非法定税种，沭阳县财政局是否收取了该笔费用尚且存疑，且该笔费用与案涉工程是否相关不能确定。***等五个实际施工人从未同意或者认可该笔费用，《申请报告》仅是实际施工人配合三善公司作出说明，并非认可该笔款项应当从工程款中予以扣除。2.关于三善公司主张的其他费用。三善公司并未举证证明已经实际支付，且其提供的票据与本案工程并无关联性，不应得到支持。***等实际施工人已经同意按照2%支付管理费，该管理费数额较大，足以覆盖三善公司主张的其所谓的在案涉工程上的支出。三善公司收取管理费后不应无所作为，其实际施工管理和支付相关费用也是其承担的相应责任。3.按照法律规定，利息从应付工程款之日起开始计算，并非从三善公司具备支付能力时开始计算。而且，工程款未付的原因是三善公司，是三善公司拒不向***等实际施工人支付工程款。

原审被告城投公司二审辩称：1.一审判决认定三善公司和***之间是转包关系错误。涉案工程由***借用三善公司资质中标承建，各方之间是挂靠关系，并非转包关系。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。案涉工程由城投公司发包给三善公司承建，合同中明确约定严禁转包和挂靠，发包人城投公司对三善公司和***之间的关系并不知情。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条并未规定发包人应当对不知情的挂靠人在欠付工程款范内承担责任。2.因三善公司与案外人之间的债权债务纠纷，宿迁市中级人民法院保全了三善公司在城投公司尚未受偿的工程款，故城投公司无法向三善公司支付剩余工程款。三善公司未能向***等实际施工人支付工程款的原因不在于城投公司，所产生的利息损失应由三善公司承担。

***向一审法院起诉请求：1.判令三善公司支付***工程款545.8087万元及利息（以545.8087万元为基数，自2014年1月18日起至2019年8月19日止，按年利率6%计算；自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令城投公司在上述221.9988万元范围内对上述债务承担连带责任。

一审法院认定事实：

2011年3月29日、2011年7月31日，江苏沭阳新城科教投资经营有限公司（以下简称新城科教公司，后更名为城投公司）作为发包人与三善公司作为承包人分别签订建设工程施工合同，约定将南部新城区实验学校土建工程、沭阳县如东实验学校配套工程发包给三善公司承建（南部新城区实验学校与如东实验学校系同一所学校）。案涉工程的监理方为南京德阳工程监理咨询有限公司（以下简称德阳公司）。合同约定，施工单位进场，完成工程量的50%，付工程款总额的30%；完成工程量的80%，付工程款总额的10%；经验收合格后，付工程款总额的20%；工程完工验收合格后安排决算审计，满一年整，再付工程款总额的5%，满两年按审计结算价付清工程款。

后三善公司将上述工程交由单某、张某1、***、徐某、张某2及案外人葛某进行实际施工。其中，单某负责组织施工1#、2#宿舍楼、食堂及教工周转楼；张某1负责组织施工配套楼；***负责组织施工1-4#教学楼及教学楼连廊；徐某负责组织施工图文综合楼；张某2负责组织施工如东实验学校配套工程，主要施工内容为小区配套水泥混凝土道路、沥青道路、雨污水管道、给水管道、消防管道、景观工程、主入口广场铺装及水泵房工程等，其中徐某实际施工了该配套工程中的主入口广场铺装、喷泉工程、水泵房土建及安装工程。

2013年6月24日，沭阳县审计局出具沭审投决〔2013〕131号文件，载明南部新城区实验学校主体及部分配套工程于2011年3月20日开工，2011年8月20日竣工，2012年1月17日经新城科教公司组织验收合格，本次审计范围为主体工程（含连廊）及围墙、公厕、学生浴室等部分配套工程，不含场地、消防水池、电缆沟、智能化、绿化及亮化等工程。该工程送审决算造价为16932.964万元，审定决算造价为11097.277万元，审计情况详见附表。根据附表工程决算审计表记载，单某负责组织施工的1#、2#宿舍楼、食堂及教工周转楼，审定决算造价合计3631.4003万元；张某1负责组织施工的配套楼，审定决算造价为826.6615万元；***负责组织施工的1-4#教学楼及教学楼连廊，审定决算造价为2088.178万元；徐某负责组织施工的图文综合楼，审定决算造价为2466.465万元。

2015年7月6日，沭阳县审计局出具沭审投决〔2015〕211号文件，载明沭阳县如东实验学校配套工程由三善公司施工，该工程于2011年7月1日开工，2011年9月30日竣工，2012年1月17日经新城科教公司组织验收合格，该工程审定决算造价为1478.207万元。在该配套工程单项工程竣工结算审核汇总表上张某2签名并注明“同意审定价”。根据该汇总表记载，徐某实际施工的主入口广场铺装、喷泉工程、水泵房土建及安装工程，结算金额合计244.9682万元。

一审庭审中，经过核对账目，***认可三善公司就案涉工程共向其支付工程款1552.5737万元。另外，***分别于2011年3月14日、2011年4月7日、2011年4月26日、2017年1月27日向三善公司以出具借条形式领取款项100万元、50万元、50万元、20万元，共计220万元。2011年7月4日，***亦从三善公司处转账收取50万元。

2018年7月14日，案涉工程的监理方德阳公司出具证明一份，载明：“新城科教公司开发的南部新城区实验学校工程，图文综合楼工程实际施工人是徐某、罗某，1、2#楼宿舍、食堂、教工周转楼工程的实际施工人是单某、张某3，教学楼工程的实际施工人是***，配套楼工程的实际施工人是张某1。以上工程均是他们投资承建，组织施工、现场管理、购买材料、发放工人工资、参与工程例会、申请进度工程款、竣工验收等全部由他们负责，三善公司未派员参与。”该证明底部加盖南京德阳工程监理咨询有限公司实验学校项目监理部印章。

2019年9月26日，宿迁市中级人民法院立案受理单某、张某1、***、徐某、张某2等人诉三善公司、沭阳县中小企业融资担保有限公司案外人执行异议之诉，经审理，于2021年3月18日作出（2019）苏13民初762号民事判决书，该民事判决书认定单某、张某1、***、徐某、张某2就案涉工程与三善公司之间存在事实上的挂靠关系，单某、张某1、***、徐某、张某2系案涉工程实际施工人，同时认定单某、张某1、***、徐某、张某2五人对于城投公司尚欠的案涉工程款1047.712万元享有排除人民法院强制执行的民事权益。该民事判决书已生效。

一审法院另查明，单某、张某1、***、张某2、徐某等人就案涉工程曾于2018年5月10日向一审法院提起诉讼，一审法院合并审理。在2019年4月2日的庭审笔录中，***均陈述“案涉工程***与三善公司约定是由***投资承建，但需要向三善公司交纳2%管理费”并提交了三善公司会计制作的分配表复印件，该表明确记载应扣除管理费2%。

一审法院归纳本案的争议焦点为：一、***与三善公司之间就案涉工程形成的法律关系如何认定；二、***主张工程款数额能否成立，三善公司主张应扣除各项费用能否成立；三、***要求城投公司在欠付工程款221.9988万元范围内承担连带责任能否成立。

一审法院认为：本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于第一个争议焦点。一审法院认为，***与三善公司之间就案涉工程系转包合同关系。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。（2019）苏13民初762号民事判决书已经查明***等人系案涉工程实际施工人，在工程建设过程中以自己名义购买建筑材料并支付对价。庭审中，***等人均陈述，案涉工程在前期的招投标环节，***均未参与，是三善公司在中标之后与***协商施工细节，将工程交由***施工。从该内容看，***并未参与案涉建设工程施工合同的签订以及招投标环节，系三善公司将其中标后的工程肢解以后交由***等人实际施工，各方间应系转包合同关系。分包是仅将承包工程中的部分工程发包给其他单位或个人施工，本案中，三善公司是将其中标承建的全部工程均交由***等人施工，应属于转包。故对于三善公司辩称各方间系分包合同关系，一审法院不予采纳。三善公司将案涉工程转包给不具备相应施工资质的***施工，各方间的建设工程转包合同无效。但案涉工程已经竣工验收，***要求三善公司参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持。

关于第二个争议焦点。***施工部分工程总价款为2088.178万元。关于三善公司已付款数额，***认可三善公司就案涉工程已向其付款1552.5737万元。三善公司主张***已收款1652.5737万元，且要求***以出具借条形式领取的款项170万元（220万元中2011年4月7日借款50万元以2011年5月13日工程款抵充）冲抵本案工程款。

针对各方产生争议的已付工程款差额100万元，三善公司提交了如下证据：1.2011年5月13日***出具的收条以及同日银行转账支票存根两张。收条载明收到南部实验小学工程款218.132万元，转账支票存根记载金额分别为168.132万元、50万元，其中50万元并未实际向***支付，三善公司主张系以2011年4月7日借款50万元抵充。2.2011年7月4日***出具的收条以及2011年7月5日银行转账支票存根两张，收条载明收到南部城区实验小学工程款113.372万元，转账支票存根记载金额分别为63.372万元、50万元，其中50万元当天并未实际转账向***转账，三善公司主张是以2011年7月4日***借款50万元抵充。3.2011年7月4日50万元的银行转账支票（尾号0950）及其存根以及进账单一份，其中支票存根记载系借款，支票记载系工程款。证明当天三善公司收到城投公司支付的工程款573.716万元，尚未分配前，向***以借款方式支付了50万元，次日以工程款进行了抵充。

***对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但以出具借条形式领取的款项并非系案涉工程款项，而是***另外施工的与三善公司相关的其他工程款项，不同意作为本案工程款予以扣除。

一审法院对上述证据的认证意见为：***对三善公司提供的上述证据真实性无异议，一审法院依法予以确认。***在诉状中陈述其已经收取案涉工程款1652.3736万元，在庭审中又改为1542.3693万元，经过核对账目，对于部分领款予以认可，最终确认其领款金额为1552.5737万元。***为了证明其对于诉状中自认的已付款金额的更改有相应的依据，提交了单某领取工程款的统计表用于证明，并陈述，单某、张某1、***、徐某实际施工的案涉南部新城区实验学校主体及部分配套工程，三善公司共计向实际施工人分配12次工程款，均是同时分配款项，因领取支票时间不同，实际到账时间有出入。根据在之前诉讼中，***提供的三善公司制作的就其中一次工程款的分配表来看，三善公司系按照各***的施工面积作为基数乘以相同的单价进行分配的，因此，施工面积相同的，分配的款项亦相同。本案中，***与徐某实际施工的工程面积较为接近，且徐某施工面积大于***施工面积，而单某实际施工的工程面积又超出了***施工面积将近一半。经过核对，2011年5月13日、2011年7月5日，徐某实际收款230.536万元（其中包括2011年3月11日以借条形式领取的100万元抵充）、119.823万元；单某实际收款347.119万元、180.417万元。而***于2011年5月13日、7月4日出具的收条载明的金额分别为218.132万元、113.372万元，通过金额对比，可以反映***出具收条的金额与分配方案基本一致。三善公司已经提供了证据证明，虽然在相同的时间内，并未实际向***付款，但均是以2011年4月7日、2011年7月4日转账支付的款项进行抵充的，上述款项，***亦实际收取。***在领取工程款时向三善公司出具了收条，并注明了具体金额、收款事项，之后也未提出异议，三善公司已经提供证据印证了收条上记载款项的构成及付款情况，可以达到其证明目的。故一审法院认定，就案涉工程，三善公司向***已付款金额为1652.5737万元（其中包括2011年4月7日以出具借条形式领取的50万元，以及2011年7月4日以转账支票（尾号0950）形式收取的50万元）。因此，三善公司尚欠工程款435.6043万元。

关于三善公司提出应扣除的各项费用：

1.税费。***与三善公司一致同意，就案涉工程价款，三善公司已实际支付的款项按照6.23%扣除税费，未付款部分按照5.73%扣除税费，经过结算，三善公司可从欠付款项中扣除税费127.9154万元。之后案涉工程款开具发票义务，由三善公司承担。

2.管理费。三善公司主张各方约定管理费为工程价款的2%，***称各方口头约定管理费为工程价款的0.5%，但实际中三善公司按照2%标准进行了扣除。根据***等人在2018年5月10日向一审法院提起诉讼时，2019年4月2日庭审笔录中的陈述，三善公司在将案涉工程交由***等人施工时，各方明确约定管理费标准为2%，与三善公司在向***支付款项时制作的分配表相互印证。故可以认定三善公司在将案涉工程转包给***施工时，各方约定由***向三善公司支付2%管理费。***主张各方口头约定管理费按照0.5%标准收取，一审法院不予采纳。三善公司将案涉工程交由不具备施工资质的***实际承建，不应纯粹通过转包牟利，对于其未实际参与施工组织管理协调的，其管理费不应获得支持。

3.公摊费用。三善公司主张在案涉工程招投标以及施工期间，沭阳县招投标办公室及住建部门收取了相关费用共计3589045元，应作为公摊费用，由***等实际施工人分摊。首先，对于三善公司主张的材料税300万元，三善公司主张系沭阳县财政局于2013年12月份从其账户上扣划的材料税，但三善公司对此未能提供相应的凭据用于证明实际扣划以及扣划款项的性质，且三善公司明确表示该扣划无具体的法律依据，故对于三善公司主张的材料税300万元，要求***分摊，一审法院不予支持。其次，三善公司主张其在招投标期间支出了投标劳动保险费346200元、招投标综合服务费14700元、测绘费19800元、占地补偿费39451元，并提供了相应的票据。对于其主张的安监费、零星支出等未能提供相应证据予以证明，一审法院不予采纳。就三善公司提供票据证明的上述支出，其中招投标服务费14700元，该票据上明确注明系南部新城区实验学校，但票据形成时间为2011年7月12日，此时案涉工程招投标程序已经结束，且工程已经快完工。对于投标劳动保险费346200元，该票据上手写了“江苏三善—南部城区实验学校”字样，***否认与本案的关联性；对于测绘费、占地补偿费，***认为不应由建设单位承担，而应由开发单位承担。

三善公司对于其在招投标过程中以及工程施工过程中，具体费用的支出，提供的证据不够充分完备。但案涉工程前期的招投标工作系由三善公司负责并实际支出了相关费用，在施工过程中，三善公司陈述其主要负责监督施工安全以及工程款收支情况，即参与了工程的施工组织管理。三善公司未能举证证明，其将案涉工程转包给***等人施工时，各方除了管理费的约定外，还存在其他费用约定，而各方约定的管理费数额已经足以支付三善公司主张的在招投标以及施工过程中的实际支出。因此，在管理费之外，三善公司主张***还应承担其他费用，不予支持。庭审中，***同意按照2%标准向三善公司交纳管理费，并主张在管理费之外，不应再计算公摊费用，一审法院予以支持。由此，***徐某应向三善公司支付管理费41.7636万元。

4.借款本金170万元。三善公司主张***分别于2011年3月14日、2011年4月26日、2017年1月27日向三善公司借款100万元、50万元、20万元，共计170万元，要求在本案中冲抵工程款。***对于上述款项无异议，但认为并非借款，而是三善公司支付的与本案无关的其他工程的款项。上述三笔款项，均由***向三善公司出具了借条，该借条上未注明借款用途，无法区分具体系哪一个工程所借用款项。上述款项，三善公司均已实际支付给***，而***亦陈述其施工的其他工程尚未进行结算，现三善公司要求就上述以出具借条方式领取的款项在本案中予以抵销，不违反法律规定，一审法院予以支持。

4.借款资金占用期间利息，三善公司主张徐某上述借款应支付资金占用期间利息94.7958万元。***向三善公司出具的借条，均未约定利息及还款期限，三善公司也未举证证明曾就上述借款要求***进行返还，故三善公司要求***支付资金占用期间利息，一审法院不予支持。

综上，三善公司尚欠***的工程款435.6043万元，在扣除税费127.9154万元、管理费41.7636万元、借款本金170万元后，三善公司还应向***支付工程款95.9253万元。

案涉工程于2011年8月20日竣工，2012年1月17日经竣工验收合格，2013年6月24日出具审计报告，参照三善公司与城投公司签订的建设工程施工合同对于付款方式及时间的约定，工程完工验收合格后安排决算审计，满一年整，付至工程款总额的95%，满两年按审计结算价付清工程款。***现主张被告应自2014年1月18日起支付工程款利息，一审法院予以支持。

关于第三个争议焦点。***要求城投公司在欠付工程款221.9988万元范围内承担连带责任，予以支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中已经查明，城投公司就案涉工程尚欠三善公司工程款1047.712万元，***等实际施工人按照其施工工程价款占总工程款的比例计算，主张城投公司在尚欠工程款221.9988万范围内就案涉工程欠款承担责任，一审法院予以支持。

综上，调解不成，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，一审法院判决如下：一、江苏三善建设有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款95.9253万元及利息（以95.9253万元为基数，自2014年1月18日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际付清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江苏沭阳城市投资建设开发有限公司在欠付工程款221.9988万元范围内对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54547元减半收取27274元、保全费5000元，合计32274元，由***负担19096元，由江苏三善建设工程有限公司负担13178元。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

二审中，各方当事人对一审法院查明认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。

本院二审查明：2013年12月30日，沭阳县财政局自沭阳县麒麟建筑劳务有限公司银行账户内扣划300万元。

二审中，三善公司明确表示：对一审判决认定的欠付工程款利息的起算时间和计算方式均无异议，仅认为其不应当承担工程款利息。

经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、三善公司主张的“材料税”300万元和“公摊费用”58.9045万元应否由***按施工部分工程款的2.858%比例分摊；二、三善公司应否支付本案欠付工程款的利息。

本院认为：

关于第一个争议焦点。三善公司主张“材料税”300万元和“公摊费用”58.9045万元应由***等实际施工人分摊，实质上是认为该款项系工程施工成本支出，应由***等实际施工人负担。三善公司就此应当举证证明上述款项确实是案涉工程施工成本必要合理支出、其不存在怠于履行权利导致损失扩大的行为，还应当举证证明三善公司与***等实际施工人就上述款项由实际施工人分摊以及如何分摊达成一致意思。就此，本院分析如下：

1.关于三善公司主张的“材料税”300万元。三善公司主张该笔款项是被沭阳县财政局为案涉工程扣划的工程施工成本支出，应由***等实际施工人分摊，所举证据为三善公司向政府部门出具的《申请报告》和三善公司会计书写的《计算表》。本院经审查认为，首先，《申请报告》系三善公司按照其单方陈述制作，真实性由其自行负责，如不能证明该报告内容真实，则无法证明报告载明的该笔300万元款项与案涉工程施工有关，更不能证明该笔款项是案涉工程施工合理必要支出。三善公司在本案诉讼中并无充分证据证明该报告内容真实。其次，实际施工人在《申请报告》上签名的目的仅是为了便于三善公司向相关政府部门索要该笔300万元款项，并无同意分摊该笔300万元款项之意思，况且，***并未在《申请报告》签字，该《申请报告》对***不产生效力。再次，《计算表》同样是三善公司会计单方书写制作，无***签字确认，***对其内容的真实性尤其是所涉“应扣材料税2.18%”部分不予认可，而即便该《计算表》真实，也不能据此认定***同意该300万元款项由其分摊。因此，三善公司所举证据既不能证明该300万元款项为案涉工程必要合理支出，也不能证明***同意分摊该笔款项。另外，沭阳县财政局是从案外人且与本案工程施工无关的沭阳县麒麟建筑劳务有限公司银行账户内扣划该笔款项，三善公司同样认为沭阳县财政局扣划该笔款项是违法扣划，三善公司和沭阳县麒麟建筑劳务有限公司至今未通过合法途径和程序向有关政府部门主张权利，属于怠于行使权利，应当自行承担相应法律后果。综合以上理由，本院认为，三善公司所举证据既不能证明该笔300万元款项与案涉工程有关，也不能证明该笔款项是案涉工程施工必要合理支出，更不能证明***同意该笔300万元款项由其分摊，三善公司要求***按照其实际施工部分工程款的2.858%比例分摊该300万元无事实和法律依据，其主张不能成立，本院不予支持。

2.关于三善公司主张的58.9045万元支出。本院认为，三善公司所举证据不能证明该58.9045万元实际用于本案工程且为必要合理支出。具体为：（1）三善公司主张的招投标服务费14700元发生在施工合同和转包合同签订之前，并非工程施工支出；（2）三善公司主张的六笔安监费用67687.76元仅有三善公司会计单方手写制作的《计算表》为证，无付款凭证予以佐证，更无***等实际施工人签字确认，不能证明三善公司为案涉工程存在该笔支出；（3）三善公司主张其支出测绘费19800元、保险费用34423元、招投标劳动保险费346200元、电费3313元、横幅费用5850元以及西南居委会收取的占地复垦费用39451元，但未能提供充分证据证明上述费用系案涉工程施工必要支出。另外，按照建筑行业间通常惯例，在承包人将工程转包出去的情况下，也不应再参与施工事宜尤其是费用支出事项的决策，如果承包人已经向实际施工人收取相应管理费的情况下，为施工支出部分费用，且费用金额未超过管理费数额的，可以推定为承包人在管理费范围内自愿负担的施工成本。三善公司在案涉工程项目中通过转包工程项目收取管理费数额总计超过两百万元，远大于上述费用数额，故对三善公司主张在管理费之外再扣除上述支出的请求不予支持。同理，对三善公司主张扣除临时指挥部建设费用57619元，也不能成立，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然***与三善公司之间的转包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格且审计完毕，三善公司应当及时向***支付工程款，因三善公司原因导致工程款拖延支付的，其应当承担欠付工程款期间的相应利息损失。二审中，三方当事人一致确认系因三善公司与他人之间的债权债务纠纷导致三善公司对城投公司享有的案涉工程款被人民法院保全，以致***等实际施工人的工程款未能及时得到兑现，因此，三善公司系因自身原因不能及时支付***工程款，应当承担欠付工程款期间的资金占用期间利息损失，一审判决三善公司支付***工程款利息，并无不当。

另外，关于三善公司提出的工程款质保金部分的利息起算时间问题。本院认为，一审判决认定工程款利息起算时间符合三善公司和城投公司建设工程施工合同第三部分专用条款第十一项第47条补充条款第8点“工程款（进度款）支付的方式和时间”的约定，且三善公司二审庭审中明确表示对一审判决认定的工程款利息起算时间和计算方式均无异议，仅认为其不应承担利息，根据禁反言原则，本院对三善公司提出的工程款质保金部分的利息起时间主张不予支持。

综上所述，上诉人江苏三善建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13108元，由上诉人江苏三善建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　孙　权

审判员　刘爱萍

审判员　董大千

二〇二一年十一月十二日

书记员　刘　倩

附录法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。