桂林市第六建筑安装工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂03民终3034号

上诉人(原审被告)：桂林市第六建筑安装工程有限公司，住所广西壮族自治区桂林市安新小区北路安新花园2栋。统一社会信用代码：91450300198859696C。

法定代表人：于八秀，公司经理。

委托诉讼代理人：蒋祖福，广西天狮灵动律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月29日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

委托诉讼代理人：王真理，广西银杉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：虞航，广西银杉律师事务所实习律师。

原审第三人：海杰晖，男，1982年2月23日出生，回族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

委托诉讼代理人：黄碧艳，北京市京师（南宁）律师事务所律师。

上诉人桂林市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人六建公司的委托诉讼代理人蒋祖福，被上诉人***的委托诉讼代理人王真理、虞航，原审第三人海杰晖的委托诉讼代理人黄碧艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

六建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判六建公司无需支付***工程款；2.本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.***无法提供海杰晖的劳动合同、工资记录、社会保险记录等材料，一审判决仅依据海杰晖在***单方制作的领（借）款单出纳一栏签名即认定其是出纳，与事实不符。2.一审法院以“***与六建公司签订的《工程承包合同》盖有六建公司的公章并且有代理人伍胜四的签字，由伍胜四与临桂新区征地拆迁安装指挥部结算”为由，认定该合同真实，再依据“***提供了其他证据说明***作为实际施工人并且已经施工完成了工程内容”为由确认***为实际施工人属事实认定错误。首先，证人李某、吉某、龙某与被上诉人存在利害关系，其证言不具有客观性。其次，***提交的公安机关询问笔录未加盖公章，且报警是每一个公民遇到违法犯罪事件时的义务，根本不能证明***是实际施工人。第三，没有任何证据证明***提供的“陈余胜的微信聊天记录”中的“陈余胜”即为拆迁工作组成员“陈余胜”。所谓的涉案工程小山头村的视频，也没有拍摄的时间、地点、人物，根本无法证明该现场就是涉案工程现场，该证据也无法证明***就是实际施工人。最后，***自称整个工程都是其所做，却没有提供任何单据予以证实。反之，六建公司提交的《工程承包合同》、《劳务协议》、《农房拆除汇总表》、《农房拆除表》、《拨款申请》、《广西增值税普通发票》能够形成完整的证据链，足以证明海杰辉才是案涉工程的实际施工人。根据高度盖然性原则，足以证明海杰晖才是涉案拆迁工程的实际施工人。3.在一审法院庭审过程中，六建公司充分反驳了***提供的用以证实海杰晖是出纳的证据，海杰晖亦亲自打电话向法院说明自己不是***出纳的事实，故一审法院认定其为出纳系事实认定错误。综上所述，一审判决有误，请二审法院依法予以纠正。

***辩称，第一，一审判决程序合法，为查明事实，追加了海杰晖为第三人参加诉讼，海杰晖无正当理由拒不到庭，亦不提交证据，故法院视其为放弃举证、质证、答辩的权利，并无不当。第二，一审法院认定***是涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分。***在一审时提供了关于小山头村拆迁工程的内部承包合同，该合同上有公司公章及代理人签名。***还组织人员对小山头村进行了拆迁并通知其他员工，海杰晖支付了相关费用。在拆迁过程中，***与征地工作组陈余胜通过微信联系并根据其指令开展拆迁工作，拆迁现场被盗后，***依照陈余胜指示携带劳务协议与项目负责人向庙岭派出所报案，以上证据形成了证据链，足以证实***的主张。因此，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律恰当。上诉人六建公司的上诉理由不成立。

海杰晖述称，认可海杰晖与六建公司之间存在劳务协议，海杰晖已经实际履行了拆迁义务，六建公司亦已经向海杰晖支付了工程款，双方的合同已经履行完毕。

***向一审法院起诉请求:1.请求判令被告支付原告拆迁工程款382410元及利息(利息按照工程款欠款382410元为本金，利息按LPR3.75%四倍计付，至实际计算至工程款支付清为止)；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告六建公司作为乙方与临桂新区征地搬迁安置指挥部作为甲方签订了《劳务协议书》，约定甲方委托乙方拆除已经签订协议的房屋拆除劳务，同时对结算方式和价格作了约定。该合同盖有被告六建公司的公章并且有代理人伍胜四签字，但是没有合同的签订日期。2019年4月10日，原告***作为乙方与被告六建公司作为甲方签订了《工程承包合同》，合同约定：乙方以民事责任人的身份承包甲方的临桂新区征地搬迁安置小山头拆迁项目工程，应当上交甲方的管理费为该工程总价的每平方0.8元，建设方把工程款打入甲方账号后3个工作日内扣除3%管理费及税费后全额支付给乙方。甲方不得无故隐瞒、借贷、截留、挪用乙方工程款，否则造成乙方的工期延误、窝工费、设备租赁费及其贷款利息4倍全部由甲方负责赔偿，同时还约定了其他事项。合同签订后，原告组织人员进场进行了施工，第三人海杰晖作为出纳为原告管事，从2019年3月19日至2019年7月13日，原告共拆除小山头村砖混结构钢架房屋等建筑共18108.59平方米，第三人海杰晖作为施工单位现场证明人在《临桂区小山头村已签协议农房拆除表》签名确认。2019年7月30日，经过被告的代理人伍胜四与临桂新区征地搬迁安置指挥部结算，拆除工程量的价款为382410.48元。同年8月2日，被告六建开具的工程款发票，所涉工程款含税382410元，其中被告六建支付了税款11138.16元，工程款371271.84元。2019年10月10日，临桂新区征地搬迁安置指挥部的上级主管部门将上述款项382410元打入了被告六建公司的账户。庭审中，被告提交了一份2019年3月1日，被告六建公司与第三人海杰晖签订的《工程承包合同》，该份合同被告六建公司作为甲方没有代理人签名。

一审法院认为，本案的焦点是：一、应当采信哪一份《工程承包合同》？二、原告***与被告六建公司签订的合同效力？三、工程价款应当如何结算？

关于焦点一：采信原告***与被告六建公司于2019年4月10日签订了《工程承包合同》。该合同盖有被告的公章并且有代理人伍胜四签字，并且也是伍胜四代表被告与临桂新区征地搬迁安置指挥部结算，说明该合同是真实的，原告提供的其他证据说明了原告作为实际施工人并且实际已经施工，完成了工程内容，拆除表虽然是第三人海杰晖签名，但是海杰晖作为本案的第三人没有到庭，应当承担不利的后果，实际上第三人海杰晖是原告的出纳，因此，该院认可原告***与被告六建公司于2019年4月10日签订了《工程承包合同》。

关于焦点二：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的民事行为无效；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告挂靠被告，以被告的名义承揽工程，属于法律禁止性的行为，该行为符合《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定的，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。因此，原告***与被告六建公司于2019年4月10日签订的《工程承包合同》属于无效合同，自开始无效。

关于焦点三：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，合同无效，人民法院可以根据双方过错的程度、过错与损失之间的因果关系作出裁判，本案中，案涉的工程款含税382410元，其中被告六建公司支付了税款11138.16元，被告实际得到的工程款371271.84元，被告应当给付原告。原告没有提供向被告追款的证据再加上合同无效，原告要求被告支付利息的诉讼请求，该院不予以支持。同样，被告在本案诉讼中，没有要求原告给付合同中约定的挂靠费，该院不予以在本案中处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十五条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第六条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告桂林市第六建筑安装工程有限公司给付原告***工程款371271.84元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7036元，由原告***负担205元，被告桂林市第六建筑安装工程有限公司负担6831元。

二审中，海杰晖提交了如下证据：1.《授权委托书》一份，拟证明海杰晖与六建公司存在劳务协议，负责小山头项目的拆除工作，实际履行了拆除义务，六建公司与海杰晖也进行了结算，海杰晖才是案涉工程的实际施工人；2.银行转账记录，拟证明伍胜四于2019年10月17日从桂林漓江农村合作银行转账285342元到海杰晖的工商银行账户，总工程款是382410元，扣除四个点的税费和四个点的管理费30592元、杨总挖机人工费66476元后就是285342元。六建公司的质证意见：两份证据的三性予以认可，公司把工程款367113.6转给了伍胜四，至于伍胜四与海杰晖之间对于工程款的分配和约定由双方自行决定，与六建无关。***的质证意见：证据一、真实性存疑，没有法人代表或经办人的相关签章；其次，关联性不予认可，如果海杰晖是案涉项目的实际施工人，那么海杰晖向***微信汇报工作的行为显然存在矛盾，根据证人证言等证据也能证实海杰晖是出纳而非实际施工人。证据二、与本案没有关联性。首先，***施工后，应由六建公司将工程款支付给***，***没有授权他人代领工程款，六建公司的其他支付行为不约束***；其次，转账记录背面伍胜四加盖六建公司公章的说明，其笔迹与其他证据中的签名明显不一致，真实性和合法性均不予认可。海杰晖关于税费和管理费的计算方式明显与合同约定不符。也不排除六建公司与海杰晖、临桂管委会拆迁指挥部发生了其他的工程业务。因此，海杰晖提供的以上证据不能证明六建向***支付了涉案工程款。

本院对海杰晖提交的证据的认定：证据一、该证据属于二上诉人的自述，不作为证据采信；证据二、因转账金额与涉案工程的工程款数额不一致，存在较大差距，无法证实就是涉案工程的款项，不予采信。且该证据早已存在，不属于二审期间出现的新证据，海杰晖逾期举证不符合法律规定，不应采信。

上诉六建公司人对一审查明的事实提出以下异议：一审判决遗漏查明***还有一个合伙人秦锐，因此***不是本案适格的诉讼主体。被上诉人***对一审查明的事实无异议。原审第三人海杰晖认为一审认定海杰晖是***的出纳错误。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.***是否有合伙人，与本案无关，***作为合同相对人，是本案适格原告；2.海杰晖与***是何种法律关系与本案无关，***一审提交的领（借）款单上海杰晖在出纳栏签名，海杰晖认可系本人签名，一审认定海杰晖是***的出纳正确。

经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年3月1日海杰晖与六建公司签订《工程承包合同》，合同约定“一，海杰晖以民事责任人身份承包六建公司的临桂区拆迁劳务工程，应上交给六建公司的管理费为该工程总价的每平方米2元。六建公司可以从海杰晖的工程款中逐步扣缴管理费和国家税金。”2019年10月17日，伍胜四从银行转账285342元到海杰晖的银行账户。六建公司认可在小山头村的拆除工程范围仅包含涉案工程范围，没有其他范围。

综合诉辨双方意见，本案二审争议焦点为：涉案工程的实际施工人是谁。

本院认为，由于六建公司在小山头村的拆除工程就是涉案工程，则涉案工程的实际施工人只能是***或者海杰晖。首先，从合同内容分析，就涉案工程的转包，六建公司与海杰晖签订的合同在先，与***签订的合同在后，如果海杰晖进场实际施工，则无必要再重复就同一工程与***签订合同；如果海杰晖没有进场施工，则六建公司与***签订合同后，若欲重新将工程交给海杰晖施工，则需要与***终止涉案合同，然而六建公司并没有与***终止涉案合同。其次，从实际施工证据分析，***提供的证人证言、现场拆除视频、与临桂新区征地拆迁安置指挥部工作人员陈余胜的微信聊天记录、涉案工地钢筋被盗后***的报警记录、***与海杰晖的微信聊天记录、收支部、领（借）款单等，可以形成证据链，证明***是涉案拆除工程的实际施工人。第三，反观海杰晖和六建公司的举证，双方的合同内容并未像***与六建公司签订的合同那样写明工程名称是“小山头村拆迁项目”，只是笼统写“临桂区拆迁劳务工程”，无法证明海杰晖承包具体工程位置和范围。根据海杰晖提供的转账记录，伍胜四转账给海杰晖的285342元的构成为扣除8个点的税费和管理费以及挖机人工费66476元后的金额，该笔管理费的收取与双方就涉案工程“收取每平方米2元管理费”的约定不相吻合。且66476元的挖机费没有提供任何证据证实。第四，六建公司在一审中只是主张***不是实际施工人，海杰晖才是实际施工人，未提及涉案工程款已支付给海杰晖的事实；海杰晖的上诉请求也是要求将涉案工程款支付给自己（因海杰晖不具有上诉权，本院已另行裁定驳回其上诉）。然而，二审中，六建公司和海杰晖却一致主张涉案工程款早已经支付给了海杰晖。根据民事诉讼的禁反言原则，对六建公司和海杰晖的该项自相矛盾的主张不予采信。根据民事诉讼的优势证据规则，本院认定***是涉案工程的实际施工人，六建公司应向***支付工程款。退一步而言，即便六建公司已将涉案工程款支付给了海杰晖，亦不影响***主张自己的权利。六建公司的错误支付行为属于六建公司与海杰晖之间的关系，与本案无关。

综上所述，上诉人桂林市第六建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7036元，由桂林市第六建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁春弟

审 判 员　徐　刚

审 判 员　李文练

二〇二一年十二月十七日

法官助理　王紫鑫

书 记 员　王　珍