山东岳圣市政园林工程有限公司、山东水总有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁04民终2574号

上诉人（原审原告）：山东岳圣市政园林工程有限公司，住所地山东省济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦B座9层南区。

法定代表人：吴岳，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：赵建国，男，该公司工地负责人。

委托诉讼代理人：宋先伟，山东真谛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区历山路127号。

法定代表人：刘深远，董事长。

委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯家骏，山东国曜琴岛（济南）律师事务所律师。

上诉人山东岳圣市政园林工程有限公司（以下至判决主文前简称“岳圣公司”）因与被上诉人山东水总有限公司（以下至判决主文前简称“水总公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

岳圣公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院作出的(2021)鲁0481民初1808号民事判决，改判水总公司向岳圣公司支付工程款2646569元及逾期付款利息损失(以2646569元为基数，自2021年3月8日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算。2.一审、二审涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案的基本事实：2018年7月，岳圣公司承接了水总公司滕州洼地治理工程，承包方式为大包。2018年7月27日，水总公司项目部就分包方案召集了包括岳圣公司在内的五家施工队伍开会，岳圣公司是大包河道干沟土方工程，其它四家桥梁泵站建筑物队伍纯劳务分包。水总公司向岳圣公司提9%管理费，拨款时岳圣公司提供对应合法发票。但是施工过程中，水总公司项目部要求把合同签成封面为机械设备租赁合同，并套用纯劳务分包桥梁施工条款，故意添加了和河道施工内容相左且和河道干沟土方工程毫无关系极不合理的内容。根据岳圣公司履行情况，结算清单如下：1、岳圣公司实际完成工程量总价款5358867元；2、水总公司应付工程款4876569元(扣除9%管理费后，见应付工程款清单)；3、水总公司已付款223万(拨款220万，借款3万，岳圣公司按要求提供了260万发票，40万未拨款)；4、岳圣公司尚欠款2646569元。验收完成后，上诉人多次要求水总公司按约定支付工程竣工结算款，水总公司张超于2020年12月31日以微信形式转给上诉人的《应付工程款清单》，除序号一第3项计量金额C基本属实外，其他内容与实际情况严重不符。二、关于税金的问题。原判决认定：“水总公司向发包方承担税费1，706，764.58元，水总公司完成的总工程造价为20，412，268.02元，岳圣公司对此未有异议，本院予以确认。依据原、水总公司合同约定，报价包括税金(包括承包方工程款税金、分包方租赁费税金)，故涉案工程水总公司产生的工程款税金由岳圣公司承担，依据岳圣公司施工的工程量占水总公司施工总工程量的比例，岳圣公司应承担税金为354，206.43元(4236176.79：20412268.02×1706764.58)。”。暂且不论上述认定是否正确，上诉人向被上诉人共提交发票32张，总计135751.64元，该税金上诉人已经缴纳至税务部门，并将所开发票交给了被上诉人，上诉人向被上诉人出具了发票，所出具的发票应缴纳的税金，被上诉人是可以在税务部门抵扣的，也就是说被上诉人所缴纳1706764.58元的税金，按照上诉人施工量的按比例应当承担的份额，应该减掉上诉人已经向税务部门已经缴纳的135751.64元，一审判决书按照全部的数额（没有提交发票的情形）进行扣减，扣减的数额错误，应将上诉人已提交的135751.64元在判决数额中予以增加。该组32张发票已在一审时作为证据7进行提交，一审法院对该发票的数额和扣减情况没有判决，请求二审法院依法对该数额予以纠正。三、保全费应当由水总公司承担。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法利益，依法应予以撤销。为维护法律公平正义，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

水总公司辩称，一审法院没有扣除相应的税金135751.64元是正确的，根据机械设备租赁合同第25.6条明确约定，税费由上诉人承担。一审笔录第17页，上诉人认可根据双方签订的合同按照确认后的工程金额依据上诉人所举的证据4来出具发票，有多少认多少，证据4是建筑设备租赁合同书，以此认定上诉人认可其缴纳的这部分税款，根据双方合同的约定及上诉人一审中的对事实的陈述和主张，一审法院判决正确。

岳圣公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令水总公司向岳圣公司支付工程欠款2，646，569元；2.判令水总公司支付工程款逾期利息（以2，646，569元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2020年1月1日起至判决生效之日止）；3.诉讼费由水总公司承担。

一审法院查明事实：2018年7月，水总公司（承包人）与岳圣公司（分包人）签订《机械设备租赁合同》，约定水总公司将河道、干沟土方工程以机械设备租赁方式分包给岳圣公司施工，分包合同价款为2,793,811.11元。关于人员配置，双方约定分包人不按规定配备相关人员的，项目部有权为其配置相关人员，费用由分包人双倍承担，直接从分包人工程款中扣除。工程计价方式为工程量清单计价，报价包括人工费、材料费（其中钢筋、商砼由承包人供应），机械使用费、施工管理费、利润、税金（包括承包方工程款税金、分包方租赁费税金）以及临时建筑（包括现场办公、生产、生活等用房及相关）、临时设施（用水、用电、施工道路、降排水等全部相关）、措施费（包括安全、文明、环保、水土保持及为建筑工程实体发生的所有措施费用）等全部费用，并考虑风险因素。

合同签订后，岳圣公司组织了大部分施工。2020年12月，水总公司向岳圣公司邮寄了涉案工程的“工程量结算单”，载明计量金额为4,300,000元，其他队伍代完成产值65,230元，合同内结算金额为2,727,916元。合同外金额为257,011元（其中包括前王晁桥打桩平台14,787元、淤庄桥打桩平台3,925元、韩桥桥打桩平台593元、徐楼桥打桩平台2,500元、混凝土管购安（管径1000mm）99,200元、混凝土管购安（管径300mm）1,800元、淤庄桥拆除10,292元、韩桥桥拆除2,652元、吕堂桥拆除2,775元、徐楼泵站、徐楼桥拆除开挖83,290元、吕堂桥打桩平台3,175元、西周庄桥打桩平台5,122元、房屋拆除及吕堂进场道路加宽4,437元、徐楼桥临时便道填筑13,165元、帮冯广东吊钢筋及打桩机两次1,109元、桥梁施工挖掘机零活8,160元），合计2,984,927元，未扣除上访罚款90，000元、审计费60，000元及协调招待费。岳圣公司对该工程量清单不予认可，单方制作了“应付工程款清单”，载明计量金额为4，300,000元，其他队伍代完成产值45，244元，实际完成工程量合计4,254,756元，措施费为617,430元（其中包括围堰、排水517,429.5元、导流沟及其他措施100,000元），合同外增加工程量为486,681元[其中包括前王晁桥打桩平台14,787元、淤庄桥打桩平台3,952元、韩桥桥打桩平台593元、徐楼桥打桩平台2,500元、混凝土管购安（管径1000mm）173,600元、混凝土管购安（管径300mm）7,200元、淤庄桥拆除10,292元、韩桥桥拆除2,652元、吕堂桥拆除2,775元、徐楼桥拆除11,662元、徐楼桥挖运4,500元、徐楼泵站混凝土及石方拆除、徐楼泵站石方、混凝土、淤泥、土方挖运200,000元、替张超经理垫付7,000元、吕堂桥打桩平台3,175元、西周庄桥打桩平台5,122元、西马房屋拆除、吕堂进场道路加宽14,437元、徐楼桥临时便道填筑13,165元,帮冯广东吊钢筋、打桩机两次1,109元,桥梁施工挖掘机零活8,160元]，实际完成工程量合计5,358,867元，扣除9%管理费应付工程款4,876,569元。

庭审中，水总公司称尚欠岳圣公司工程款为958,452.79元，计算方式为案涉工程款4,307,857.79元-税费360,200元-人工费262,640元-间接费37,177元-管理费387,707元-岳圣公司未完工程量71,681元-水总公司已付工程款2,230,000元，为9,58,452.79元。岳圣公司对水总公司的计算方式不予认可，双方对涉案工程价款未达成一致意见。岳圣公司对水总公司已付其工程款2,230,000元予以认可。

关于税费，水总公司向发包方承担税费1,706,764.58元，水总公司称按岳圣公司的施工比例，岳圣公司应负担税费360,200元。岳圣公司对水总公司承担的税费数额无异议，主张该部分税费应由水总公司自行负担。

2021年2月，岳圣公司向水总公司发出律师函，要求水总公司收到律师函5日内与岳圣公司赵建国或律师联系商谈支付工程款事宜。水总公司未对岳圣公司予以回复，岳圣公司诉至该院，诉请如上。

一审法院认为，原、水总公司签订《机械设备租赁合同》，虽该合同抬头为“机械设备租赁”，但依据合同内容，水总公司将河道、干沟土方工程分包给岳圣公司进行施工，双方实际形成建设工程分包合同关系。岳圣公司具有相应资质，双方签订该合同意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。岳圣公司和水总公司双方均应按合同行使权利、履行义务。

合同签订后，岳圣公司施工了大部分工程，水总公司应按合同约定向岳圣公司支付工程价款。关于合同内岳圣公司实际完成的工程价款，岳圣公司主张系4，300,000元，扣除其他队伍代完成的产值45,244元后，为4,254,756元。水总公司辩称岳圣公司完成的工程价款为4,307,857.79元，扣除其未完成的工程量71,681元后，为4，236,176.79元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。岳圣公司要求水总公司支付工程价款，对涉案工程的工程量和工程价款负有举证责任，岳圣公司未举证证明其主张，应以水总公司自认为限予以认定，故合同内岳圣公司实际完成工程的价款为4，236,176.79元。

关于措施费是否另计的问题。措施费是为了完成工程项目施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，即措施基本费系施工过程中必须发生的成本，应计算在工程价款之中。双方合同约定，工程计价方式为工程量清单计价，报价包含措施费，故措施费已经包含在工程价款之中，岳圣公司要求措施费另外计入工程款的主张，该院不予支持。

关于合同外增加工程量的问题。双方对前王晁桥打桩平台14,787元、淤庄桥打桩平台3,952元、韩桥桥打桩平台593元、徐楼桥打桩平台2，500元、淤庄桥拆除10,292元、韩桥桥拆除2,652元、吕堂桥拆除2，775元、吕堂桥打桩平台3,175元、西周庄桥打桩平台5,122元、徐楼桥临时便道填筑13,165元、帮冯广东吊钢筋、打桩机两次1,109元、桥梁施工挖掘机零活8，160元无异议，予以确认，该部分价款合计68,282元，应计入工程价款。对于双方未达成一致的部分，岳圣公司负有对合同外增加工程的工程量和工程价款的举证义务，岳圣公司未举出有效证据，应以水总公司自认为限予以认定，该部分工程量包含：混凝土管购安（管径1000mm）99,200元、混凝土管购安（管径300mm）1，800元、徐楼泵站、徐楼桥拆除开挖83,290元、房屋拆除及吕堂进场道路加宽4，437元该部分价款合计188,727元，应计入工程价款。综上，合同外增加工程价款共计257，009元（68282+188727）。

关于人工费的问题。虽双方合同约定分包人不按规定配备相关人员的，项目部有权为其配置相关人员，费用由分包人双倍承担，直接从分包人工程款中扣除，但水总公司未举证证明岳圣公司存有不按规定配备相关人员的情形，且水总公司提交的文件和工资发放表均系水总公司单方制作，未有岳圣公司签字或盖章认可，达不到水总公司的证明目的，对水总公司要求扣除人工费的意见，不予采纳。

关于间接费的问题。工程价款包含直接费、间接费、利润、税金等，企业间接费包含企业管理费，双方合同约定岳圣公司向水总公司交纳9%的管理费，水总公司要求岳圣公司再承担间接费有违公平，对水总公司要求扣除间接费的辩解意见，该院不予采纳。

关于管理费的问题。双方对约定岳圣公司向水总公司支付9%管理费无异议，予以确认。依据以上分析，岳圣公司施工工程价款为4,493,185.79元（4236176.79+257009），故岳圣公司应向水总公司支付管理费404,386.72元（4493185.79×9%）。

关于税金的问题。水总公司向发包方承担税费1,706,764.58元，水总公司完成的总工程造价为20,412,268.02元，岳圣公司对此未有异议，该院予以确认。依据原、水总公司合同约定，报价包括税金（包括承包方工程款税金、分包方租赁费税金），故涉案工程水总公司产生的工程款税金由岳圣公司承担，依据岳圣公司施工的工程量占水总公司施工总工程量的比例，岳圣公司应承担税金为354，206.43元（4236176.79÷20412268.02×1706764.58）。

关于律师函的问题。2021年2月，岳圣公司向水总公司发出的律师函中，并未载明若对方未予回复，将视为认可函件的内容，因此岳圣公司主张的水总公司未对律师函进行答复应视为对律师函中所涉及的工程量总量的认可的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

综合以上分析，水总公司已向岳圣公司支付工程款2,230,000元，双方均无异议，该院予以确认，水总公司还需向岳圣公司支付工程价款1,504,592.64元（4236176.79+257009-404386.72-354206.43-2230,000）。

关于逾期付款利息损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，岳圣公司于2019年底撤场，并未完成全部的工程，工程未实际交付，且水总公司于2020年12月底向岳圣公司邮寄工程量结算单，双方未对工程结算达成一致意见，故应自岳圣公司起诉之日（2021年3月8日）起，按一年期贷款市场报价利率计算利息，岳圣公司要求自2020年1月1日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算利息的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东水总有限公司于判决生效后十日内向山东岳圣市政园林工程有限公司支付工程款1,504,592.64元及逾期付款利息损失（以1,504,592.64元为基数，自2021年3月8日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回山东岳圣市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27，980元减半收取计13，990元，由山东水总有限公司负担9175元，山东岳圣市政园林工程有限公司负担4815元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《山东省淮河流域重点平原洼地南四湖片（枣庄-滕州）治理工程（2018年度）施工2标段机械设备租赁合同》，虽名为“机械设备租赁”，依据合同内容，实际为建设工程分包合同，水总公司将涉案河道、干沟土方工程分包给岳圣公司，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，双方应依约履行合同义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审法院举证责任分配合理，依据在卷证据，认定涉案工程价款理据充分，本院予以维持。在水总公司与岳圣公司签订的涉案合同中，明确约定工程价款包括税金，一审法庭根据岳圣公司施工的工程量占水总公司施工的总工程量的占比，以水总公司向发包方承担的税费为基数，认定岳圣公司应承担的税金数额计算方式合理，不违反相关法律法规的规定，本院予以支持，岳圣公司应承担税金354206.43元。对于岳圣公司已交税金135751.64元，双方当事人均无异议，应予以扣除，因此，岳圣公司还应承担税金218454.79元（354206.43元－135751.64元），故水总公司还应支付给岳圣公司工程价款为1640344.28元（4236176.79元＋257009元－404386.72元－218454.79元－2230000元）。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。岳圣公司于一审诉讼中提起财产保全申请，缴纳申请费5000元，依据其诉讼请求及本案实际案情，该项费用依法由水总公司承担，一审未予认定，本院一并处理。

综上所述，上诉人岳圣公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省滕州市人民法院(2021)鲁0481民初1808号民事判决；

二、山东水总有限公司于本判决生效后十日内向山东岳圣市政园林工程有限公司支付工程款1640344.28元及逾期付款利息损失（以1640344.28元为基数，自2021年3月8日起至实际给付之日止，按照一年期贷款市场报价利率计算）；

三、驳回山东岳圣市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费27980元减半收取计13990元，由山东水总有限公司负担8671元，山东岳圣市政园林工程有限公司负担5319元；保全申请费5000元，由山东水总有限公司负担；二审案件受理费27980元，由山东水总有限公司负担1435元，山东岳圣市政园林工程有限公司负担26545元。以上均于本判决生效后七日内缴纳。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邹　枫

审 判 员　　王　锋

审 判 员　　杨丽娜

二〇二一年十一月十八日

法官助理　　李凯歌

书 记 员　　吴　凡