鸡西哈达水务有限公司、***等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黑03民终650号

上诉人（一审被告）：鸡西哈达水务有限公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区永波路1号。

法定代表人：李晓强，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘艳军，男，鸡西哈达水务有限公司办公室主任。

委托诉讼代理人：王彦东，男，鸡西哈达水务有限公司稽查处书记。

被上诉人（一审原告）：***，男，1986年5月26日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省鸡东县。

委托诉讼代理人：刘桂琴，女，1964年10月16日出生，农民，住黑龙江省鸡东县。

委托诉讼代理人：李莉芳，黑龙江利和律师事务所律师。

一审被告：中科峰泉建设集团有限公司（原黑龙江峰泉建设集团有限公司），住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区文昌街29号。

法定代表人：孙学峰，职务董事长。

委托诉讼代理人：郑红玲，黑龙江建文律师事务所律师。

原告***与被告鸡西哈达水务有限公司（以下简称水务公司）、中科峰泉建设集团有限公司（以下简称中科公司）财产损害赔偿纠纷一案。前由鸡东县人民法院于2019年4月30日作出（2016）黑0321民初1789号民事判决。原告***不服向本院提起上诉。本院于2019年10月18日作出（2019）黑03民终635号民事裁定书，撤销鸡东县人民法院（2016）黑0321民初1789号民事判决，发回鸡东县人民法院重审。鸡东县人民法院重审后于2022年3月20日作出（2020）黑0321民初409号民事判决。宣判后，被告水务公司不服向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案后依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

水务公司上诉请求：请求依法撤销鸡东县人民法院（2020)黑0321民初409号民事判决并作出公正判决。事实和理由：一、原审认定事实不清。（1）原审没有查清本案中被上诉人经营的渔池鱼类死亡与上诉人施工的兴凯湖引水工程是否存在因果关系。在上诉人举证的工程水文地质勘查报告中有明确的该管线工程施工时对周边地区的影响范围，该范围为从管线向周边辐射影响区为直线距离319米，而被上诉人的两个渔池距管线直线距离超过600米，一审判决由上诉人进行赔偿是错误的。（2）上诉人就因果关系问题既同意在法院名册中选择鉴定机构也同意在册外选择有资质和能力的鉴定机构。但因被上诉人明确拒绝在法院名册外选择，造成因果关系的鉴定无法进行。因此不应认定上诉人举证不能，更不能因此就判定上诉人的管线铺设行为与被上诉人的鱼类死亡存在因果关系。二、原审适用证据错误。原审认定被上诉人损失的依据为大连华硕海洋资源资产价格评估有限公司出具的华硕渔鉴字（2021）第047号鉴定报告，但该报告存在以下违法、违规之处：1、违法之处（1）没有依法履行回避告知义务。指导开展司法鉴定工作的法律和部门规章中都明确规定鉴定机构和鉴定人要向当事人告知可以提出回避权利，这是依法保障当事人享有的知情权及选择权，如不依法告知则属程序违法。（2）在华硕渔鉴字（2021）第047号鉴定报告上签字的王吉桥根本没有到过渔池现场。2、违规之处（1）鉴定机构系超资质范围进行鉴定，出具鉴定报告的鉴定人为孙俭和王世维，二人的专业类别系海洋水产资源资产价格评估，鉴定的对象为内陆、淡水养殖的鱼类并且鉴定也对渔业养殖、产量进行鉴定，此系鉴定人超执业范围进行鉴定。（2）大连华硕渔鉴字（2021）第047号鉴定报告采用的系市场法，鉴定基准日为2016年1月15日至2016年1月30日，但鉴定人质询时明确表示没有市场调查材料，说明其实际操作与其制定的市场法相悖，其出具的鉴定意见无法客观准确。（3）鉴定标准不符合《司法鉴定程序通则》第23条的规定：鉴定人员进行鉴定，应当依据下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：1、国家标准、2、行业标准和技术规范、3、该专业领域多数专家认可的技术办法。本案中鉴定人对案涉鱼池的深度用钓鱼杆和钓鱼线相配合的方法进行测量，无法保障测量结果的准确性。（4）鉴定报告未对鉴定对象（案涉鱼池）的特殊性进行调查、分析是严重错误的。案涉鱼池是经营性鱼池，每年都对外开杆钓鱼，并且当事人经营的饭店也用池内鱼招待客人，事必造成池内的鱼类数量大量减少，同时鱼类在生长过程中存在自然死亡现象，鉴定人在质询中却称此情况可以忽略不计，他们只是依据水面的面积、深度及可放养密度进行理论上的推算产量，由此答复可知，鉴定人在超出其业务范围的领域可以说是不具有专业知识，因此做出的产量数值也不可能准确。鉴定报告因存在违法之处而不具合法性，因存在鉴定人超业务范围等违规行为而不具真实性，原审采信该份不具证明力的鉴定报告作为判决依据其判决结果必然错误。请求二审依法纠正原审错误的判决并做出公正判决。

***辩称，一、上诉人认为原审认定事实不清，因果关系不清没有依据。1、上诉人的施工行为影响的区域不限于319米。上诉人认为按照《降水施工影响评价报告》的内容，施工对周边地区影响范围为管线向周边辐射影响区域直径距离369Ｘ2＝738米，不会给被上诉人的鱼池造成损失。但应审查《评估报告》的形成经过及是否具有合法性。该证据是被上诉人一审中提交的证据三，虽然该证据不具有合法性，但被上诉人举示该证据旨在证明上诉人在施工前未进行地勘、无降水方案，未尽到安全施工的法定义务，给被上诉人造成财产损失应承担赔偿责任。上诉人在原审是对证据的真实性提出异议，认为无原件不能质证。后被上诉人依法申请法院调取证据原件，经原审法院到黑龙江龙煤矿业工程设计研究院有限公司调查，研究院证实：损害发生后，上诉人单方以口头请求研究院帮忙对施工降水影响进行评价，此后，上诉人才未对证据的真实性予以辩解，承认委托研究院评估的目的是为了统一赔偿尺度，但是仍拒绝提供鉴定方式和鉴定依据、施工图纸，不能证明事后单方委托的鉴定具备真实性、合法性，不能证明其应免除赔偿责任。被上诉人申请出庭的证人李某证实其家鱼池距离施工现场800多米、同村村民于富家的鱼池距离施工现场656米均已获得赔偿，说明施工影响的距离不仅仅是上诉人自认的369米，被上诉人的两个鱼池距离施工现场600米左右，仍在损害范围之内。被上诉人原审举示的证据四即通过原审法院查询的鸡东镇农经管理中心和水务公司赔偿同村养鱼户的付款凭证可以证实，上诉人在口头委托鉴定之前就赔偿了因降水导致的水井、大棚、淹地等补偿款共计2683269元，之所以委托鉴定并不是为了统一赔偿标准，而是发现因设计施工不当，为了逃避对被上诉人的赔偿责任，才口头委托鉴定的。对于损失的实际发生，上诉人是明知的，所以在一审开庭中王彦东对此并不否认。因此，上诉人不能以无资质的单位出具的不真实的《评估报告》所估算的距离来试图免责。2、上诉人未尽到因果关系的举证责任，应承担民事赔偿责任。上诉人为了达到免责的诉讼目的，拒绝举示因果关系的证据，并一再否认存在因果关系。被上诉人为明确案件事实，申请因果关系鉴定。但在选择鉴定机构之后，为了不让被上诉人顺利完成鉴定，上诉人拒不配合提交鉴定所需的相关证据材料，不提供鉴定施工的有关图纸，导致司法鉴定无法进行，在原审释明后，被上诉人因没有检材，不得已撤回鉴定申请。因此，不能鉴定、不能举示因果关系证据的法律责任应该由上诉人自负，上诉人仍然应向被上诉人承担损害赔偿责任。二、司法鉴定意见作为判决依据并无不当。上诉人认为原审当中以司法鉴定意见作为裁决依据错误没有理由：1、原审期间，上诉人鉴定人出庭质询，原审查明，除申请出庭的两名鉴定人鉴定机构还有其他工作人员在场，上诉人并没有要求出庭质证，不能够确认其他现场人员未履行告知回避程序。2、司法鉴定报告上签字的王吉桥本人虽然是没有到过被鉴定的鱼池现场，但根据鉴定单位的现场勘查进行司法鉴定评估，并不违反法律规定，也不影响案件事实的认定。3、鉴定人的业务并不超过法律规定的鉴定范围，该事实在一审当中已经查明，以此作为上诉的理由，明显不能成立。4、鉴定单位采用市场法参照相关资料进行对比鉴定，并无错误，上诉人的主张没有依据。5、接受质询的鉴定人已经证实的很清楚，对鱼池的深度是用钓鱼竿和钓鱼线相结合的方法进行测量，具有科学性。6、尽管被上诉人对外开杆钓鱼，但是鉴定单位已就该事实进行了注意并在原审中说明，不影响鉴定意见的真实性合法性。7、鱼池受到降水影响时，被上诉人养殖的白鱼已二斤多，鉴定单位根据水面面积、深度以及可放养的密度进行评估符合客观事实。既然鉴定意见具有专业性、科学性、合法性和真实性，所做出的产值数量当然可以作为判决依据。综上所述，上诉人未进行评估勘测、未有效制定施工方案、未采取防护措施就盲目施工，追求工程进度，不顾被上诉人及其他村民的财产安全，给被上诉人及周过村民的鱼池、稻地、大棚、饮用水井等造成大量财产损失，因被上诉人养殖的白鱼经济价值巨大，自2016年事故发生经多次协商，上诉人拒不承担赔偿责任。被上诉人已持续诉讼七年，被上诉人的父母都年老体弱，尤其是父亲现已重病缠身住院治疗。仅凭鉴定意见，远不足以弥补损失，但被上诉人已没有再继续诉讼的能力和精力。请求二审法院依法查明案件事实，驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判决二被告共同赔偿原告损失858720元；2．案件受理费及鉴定费20000元由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月28日黑发改农经函（2013）667号《黑龙江省发展和改革委安置会关于鸡西、七台河市供水工程可行性研究报告和批复》及2014年1月19日黑发改农经函（2014）22号《黑龙江省发展和改革委员会关于鸡西、七台河市供水工程初步设计、批复》同意建设鸡西市、七台河市供水工程，同意取水头从兴凯湖取水，干线输水至哈达水库，支线输水分别至鸡西和七台河市的建设立项。被告水务公司是该项工程建设单位。2015年9月10日，哈达水务公司作为发包人与承包人中科公司签订建设工程施工合同，将鸡西、七台河市供水工程（鸡西支线）管道安装施工第三标段发包给中科公司施工，计划开工日期2015年9月10日，计划竣工日期2016年5月31日，工期260天，发包方提供材料等。2013年3月26日原告***申请并获得位于鸡东县水域滩涂养殖证，从事鱼类淡水养殖。2016年***再次申请，2016年7月12日，鸡东县人民政府为原告***颁发水域滩涂养殖证，证书编号为：黑鸡东县政府（淡）养证（2016）第00007号，位于鸡东县内的0.99公顷淡水水域、滩涂，核准养殖方式池塘，核准水域滩涂养殖期限2016年6月13日至2033年5月20日。原告在该地点从事餐饮服务及鱼池垂钓经营。2013年5月至2015年9月间，原告先后在黑龙江农垦震达兴凯湖大白鱼研究所以及宋春波、徐学有等处购买鱼苗和养殖饲料。由于中科公司施工的第三标段引水管线辅设路线途径辖区，连续抽取地下水造成该村民鱼池中的水位急剧下降、水井枯竭、越冬鱼池中的鱼死亡等情况发生。2016年1月份原告发现两个鱼池地表下沉、水位下降、便采取增加氧气等措施。2016年4月初鱼池解冻发现有死鱼漂在水面后，向红胜村委会及水产中心报告，并聘请鸡东县广播电视台工作人员于涛将两个鱼池现场进行了视频录像留存。原告父母和村委会及相关村民多次去找被告水务公司要求赔偿，被告水务公司相关人员到现场查看并于2016年4月20日委托黑龙江省煤矿业工程设计研究-20-院有限公司作出《鸡西哈达水务有限公司输水管道工程施工降水井影响评估报告》结论写明“输水管路在施工过程中，每个施工段降水井需连续抽水6天至7天，管路所经过的路段两侧，距管路垂直距离369米范围内地下水水位、地面水体的水位均会发生下降，距离越近下降越明显，影响越大，主要表现在鱼塘会因为水位下降干涸而导致鱼类死亡，附近居民井会因地下水位降低而抽不出水；输水管路施工结束后降水井陆续停止抽水，地下水位逐渐恢复，距抽水点直线距离超过369米后地下水位会逐渐恢复到原来状态。影响时间受管路施工进度快慢决定，一般要30天左右”。被告水务公司自2016年2月起相继赔偿了相关村民水井、鱼池、淹地等损失。原告家两个鱼池距施工地点600米左右，原、被告因赔偿数额未达成协议，原告起诉来院。另查明，本案发回重审后，原告***向本院提出原告两个鱼池水位下降，鱼类死亡与哈达水库至鸡西净水厂之间辅设输水管线施工是否存在因果关系及鱼池内死亡鱼种类、数量、价值等鉴定申请书。经鸡西市中级人民法院先后委托黑龙江源升资产评估有限公司、贵州省地质矿产勘查开发局117地质大队、山东海洋与渔业司法鉴定中心、七台河市旭太价格评估有限责任公司，上述评估机构均未接受委托。2021年9月28日经鸡西市中级人民法院委托大连华硕海洋资源资产评估有限公司，对***两个鱼池内死亡鱼的种类、数量（产量）价值予以司法鉴定。该公司于2021年11月22日出具《华硕渔鉴字（2021）第047号》报告书结论为：经我公司现场调查后，根据国家有关标准、规范、科技文献、作业经验等计算***两个鱼池内死亡鱼的种类：草鱼、鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼、鲫鱼、兴凯湖翘嘴鮊；数量（产量）共计3886.80ｋｇ；价值共计858720元。2022年1月19日本案第二次开庭时原告因无法找到鱼池内鱼类死亡与引水工程管线铺设是否有因果关系的鉴定机构放弃了该项申请。被告水务公司当庭要求对因果关系进行鉴定，并提供司法鉴定名册之外的三家评估机构及检材。2022年1月26日本院对被告水务公司的鉴定申请及提交检材组织当事人进行质证，原告对被告水务公司提交检材复印件提出不具备检材真实性、合法性、不完整性，且不同意启动鉴定程序，亦不同意在司法鉴定名册之外选定评估机构。2022年2月18日本院向被告水务公司释明并限其在2月23日前在司法鉴定名册之内选定评估机构并提交检材原件或复印件来源证明，对在司法鉴定名册之外的评估机构不予受理。

一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任；从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可减轻经营者的责任。高度危险作业是指产生损害的风险，并可能引发大规模的损害的各种活动。构成要件：1、加害人实施了高度危险作业的行为，发生了损害后果；2、行为和损害事实之间的因果关系。地下挖掘活动主要是指地下挖煤、采矿以及地下建筑、地下管道铺设等具有高度危险性地下挖掘、开采活动。高度危险作业致人损害证明责任实行举证责任倒置原则。由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；由于适用无过错的权责原则，故受害人无须对加害人具有过错负举证责任，但受害人均须证明存在有侵权行为、有损失后果，差异在于行为有损害后果与加害人的侵害行为，行为之间是否存在因果关系证明上。本案系因被告鸡西市哈达水务公司施工安装地下排水管道工程所引发的财产损害赔偿纠纷。被告水务公司在原一审、二审及发回重审后均未向本院提交原告养殖鱼死亡是否存在故意或者不可抗力造成损害事实的证据，其应当承担举证不能的法律后果。现原告已提交了证实其损失存在相关证据，能够证明原告是合法淡水水域滩涂养殖权人，其养殖品种有兴凯湖翘嘴鮊、草鱼、鲫鱼等，并有购鱼及饲料的进货来源和支付款项。证人证言、视频资料及财务凭证等均能够证明被告水务公司输水管路施工过程中经过路段两侧引起红胜村鱼池、水井等地下水位、地面水位下降，致使水井枯竭，村民鱼池中的鱼类死亡，被告水务公司对损失给予了赔偿。综上所述，原告举证的证据形成证据链条，能够证明两个鱼池水位下降，鱼池内鱼类死亡鱼与被告水务公司建设管线工程施工之间存在侵害事实及因果关系。被-24-告水务公司是建设项目的建设者，其应对高度危险作业的行为承担赔偿责任。被告中科公司不是建设项目的建设者，是施工单位，是按水务公司施工图纸、设计方案及经过建设单位监理单位审批和施工，此项工程已获得竣工验收证书。因此中科公司辩称不予赔偿意见予以支持，应驳回原告***要求中科公司赔偿的诉讼请求。本案建设工程发生在2015年10月应当适用《中华人民共和国民法典》适用前的法律、法规。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第六十九条、第七十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告鸡西哈达水务有限公司赔偿原告***鱼池内鱼类死亡损失858720元，此款于判决生效后立即给付；二、驳回原告***要求被告中科峰泉建设集团有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。

本案争议的焦点是，被上诉人养殖的鱼类死亡与上诉人的施工是否存在因果关系。一审判决认定被上诉人财产损失数额是否正确。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审认定的事实一致。

本院认为，被上诉人***于2013年3月申请并获得了水域滩涂养殖证，其从事鱼类养殖属合法经营。2013年5月至2015年9月间，***先后在黑龙江农垦震达兴凯湖大白鱼研究所及宋春波、徐学有等处购买鱼苗和养殖饲料，证实其养殖白鱼的事实成立。因上诉人水务公司施工引水管线辅设路线途经辖区，连续抽取地下水造成该村民鱼池中的水位急剧下降、水井枯竭、越冬鱼池中的鱼死亡等情况发生，水务公司对部分村民的损失给予了赔偿。对***鱼池鱼类大量死亡的损失经双方多次协商未果。水务公司自行委托黑龙江省煤矿业工程设计研究院有限公司作出《鸡西哈达水务有限公司输水管道工程施工降水井影响评估报告》意见为：“管路所经过的路段两侧，距管路垂直距离369米范围内地下水水位、地面水体的水位均会发生下降，距离越近下降越明显，影响越大。距抽水点直线距离超过369米后地下水位会逐渐恢复到原来状态。”该评估报告亦不否认距抽水点直线距离超过369米存在地下水位下降的事实。《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条、第七十三条规定：从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任；从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可减轻经营者的责任。本案中，水务公司辅设引水管线行为属具有高度危险性地下挖掘、开采活动，应由其对受害人故意造成损害的事实承担举证责任，审理中水务公司未能提交***养殖鱼类死亡其存在故意或者不可抗力造成损害事实的证据，其应当承担举证不能的法律后果。2021年9月28日经委托大连华硕海洋资源资产评估有限公司，作出《华硕渔鉴字（2021）第047号》报告意见：经我公司现场调查后，根据国家有关标准、规范、科技文献、作业经验等计算***两个鱼池内死亡鱼的种类：草鱼、鲢鱼、鳙鱼、鲤鱼、鲫鱼、兴凯湖翘嘴鮊；数量（产量）共计3886.80ｋｇ；价值共计858720元。经审查，鉴定人员在一审中已出庭接受了质询，上诉人未能提交该鉴定存在不应采纳情形的相关证据，故一审法院采信该鉴定意见并无不当。关于鱼池内鱼类死亡与铺设引水管线是否存在因果关系的问题，一审中水务公司虽当庭提出鉴定申请，但其要求由司法鉴定名册之外的三家评估机构进行鉴定，且提交的检材复印件***认为不具备检材真实性、合法性及完整性，亦不同意在司法鉴定名册之外选定评估机构。因此，水务公司对该项事实的举证责任没有完成。一审中***已提交了其合法经营的证据、购买鱼苗及饲料的进货来源和支付款项及证实其损失存在的相关证据，形成证据链条，能够证明两个鱼池水位下降，鱼池内鱼类死亡与水务公司铺设管线施工之间存在侵害事实及因果关系。一审判决水务公司赔偿***鱼池内鱼类死亡损失并无不当。

综上所述，水务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12387元，由上诉人鸡西哈达水务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季学平

审判员　　洪　明

审判员　　赵　越

二〇二二年七月二十日

书记员　　谭宇亭