某某与贵阳富勤电力工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

贵州省安龙县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2328民初2635号

原告：***，男，1975年7月7日生，汉族，户籍地四川省古蔺县，现住贵州省独山县，未到庭。

委托诉讼代理人：吴宗节，贵州疆道律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：贵阳富勤电力工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蟠桃宫****，统一社会信用代码9152010278018927XD。

法定代表人：彭天勤，系该公司总经理，未到庭。

委托诉讼代理人：徐健，男，1977年9月21日生，汉族，户籍地湖北省来凤县，现住湖北省来凤县，代理权限：特别授权。

原告***诉被告贵阳富勤电力工程有限公司（以下简称富勤公司）建设工程施工分包纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人吴宗节、被告富勤公司的委托诉讼代理人徐健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告富勤公司立即支付原告质保金及工程款共计146793元；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2016年9月9日，被告富勤公司将其承建的安龙县总科一期30MWp光伏电站项目110KV外接线路EPC项目承包给原告进行施工，并签订《施工协议》，《施工协议》约定每公里固定价格为310000元，质保期为一年等，此外还对双方权利义务作出了具体约定。协议签订后，原告开始施工，并在约定期限交付被告，双方于2016年12月20日做最后结算，因当时质保期未过，被告扣除原告质保金119598元，除此之外还有369米属于原告和另外一个施工班组一起施工，按协议约定每公里310000元，每米应当为310元，369米工程款应为114390元，该部分原告施工一半，工程款应为57195元，被告也尚未支付；以上合计176793元。现工程已交付使用三年之久，质保期已过，但被告并未按协议约定向原告支付，经原告多次催要，被告向原告支付了30000元，现尚欠146793元未支付。原告多次催要未果。综上，原告为维护自己的合法权益，特诉至贵院。

庭审中原告补充：我方认可被告银行转账给原告的40000元及微信转账10000元，这些都是被告退给原告的质保金。被告转给李玲芝30000元我方不认可，该款不是本案涉案工程K18-K40的工程质保金。原告已将该工程的全部发票提供给被告了。

原告向本院提交的证据如下：

1.原告身份证（复印件），证明原告基本身份信息及诉讼主体资格。

2.《施工协议（附加协议）》、《承诺书》、《结算清单及补充协议》各1份，证明2016年9月9日被告将涉案项目分包给原告施工，并签订《施工协议》，《施工协议》约定每公里固定价格为310000元，质保期为一年等，此外还对双方权利义务作出了具体约定；涉案项目双方已做最终结算，质保金为119598元；涉案项目有369米属于原告和另外一个施工班组张青山一起施工，原告施工部分的工程款为57195元；被告现尚欠146793元未支付。

被告富勤公司辩称，原告主张的事实是严重错误的。1.原告诉状称还欠146793元工程款与事实不符，双方在施工协议中已明确了原告的施工范围：#18号桩位至竹林变构架（含#18桩位基础和铁塔组立）约7.719公里输出线路（除主材）……即按每公里310000元（除主材）包干总承包，总价为2391960元。原告诉请的369米工程超过施工协议约定施工范围，被告不应支付；2.原告诉称质保金仅支付了30000元与事实不符；原告只提供了60000元发票及729100元工资表，而根据补充协议约定原告必须提供最少200000元17%增值税专用发票给项目部，如提供不了约定金额的专票，项目部可从扣除未提供140000元发票全额税金23800元，我公司徐健一共向原告支付3次合计80000元的质保金，一次支付到原告指定的李灵芝账户30000元，一次转给原告银行账户40000元，一次是微信转给原告10000元，均有银行转账记录；3.根据相关规定，原告有对自己工程施工范围质量负责的义务，原告所承包范围在投产不久后连续发生两起塔基垮塌事故，我方多次联系原告修复，原告均不予回复，我方委托了第三方代为修复，修复费用30000元及多次往返的差旅费应从保证金中扣除，所以质保金119598元减去已支付的80000和应扣税金23800元和代修复部分，我方已经超额支付给了原告。综上，请求法院驳回原告对我方的全部诉请。

庭后经本院询问，被告补充，我公司是安龙县总科一期30MWP光伏电站项目110KV外接线路EPC工程的总承包方，该工程是2017年验收合格的。我公司将案涉工程K1-K40标段的工程发包出去，其中K1-K17标段发包给宫浩做，张青山是宫浩的工人，这一标段是张青山施工的；K18-K40标段分包给刘华和原告做，后来不知什么原因刘华不做了，这一标段就是原告自己施工的，本案K18-K40标段实际施工人是原告。原告诉请的369米是K17-K18标段之间的工程，K17-K18标段的工程与原告没有任何关系，该标段工程我方不认可是原告做的。K17-K18标段的工程款我已经全部支付给宫浩了，原告要主张权利，应该自己去找宫浩。另外，原告所施工的K18-K40标段出现了质量问题，我公司多次找原告维修未果，请第三方进行了维修，我支付了30000元，但是没有发票。

被告向本院提交的证据如下：

1.《内部管理协议》，证明我方作为发包方与原告及刘华签订工程合同。

2.《施工协议》（复印件）、《结算清单及补充协议》（复印件）各1份，证明约定的工程总量为7.719公里、总造价为2391960元、结算办理等，***提供了60000元的发票，还差140000元发票没有提供。

3.微信聊天记录（复印件）2份，银行流水明细清单（复印件）2份，证明我方已支付原告***质保金80000元。

4.监理签署的《质量意见联系单》2份，证明原告的施工质量存在缺陷。

庭后，被告提交的证据有其法定代表人证明、法人身份证（复印件）、与宫浩微信聊天记录（打印件）、《结算书》（复印件），证明K17-K18标段的工程款已经支付给宫浩了。

本院经审理认定事实如下：被告系项目名称为安龙县总科一期30MWP光伏电站项目110KV外接线路EPC工程的总承包方，其将该工程K1-K17标段分包给案外人宫浩施工，K18-K40标段发包给原告施工。2016年9月9日，被告作为甲方与作为乙方的原告、案外人刘华签订了《施工协议（附加协议）》，主要内容为：“一、工程范围包括：#18号桩位至竹林变构架之间（含#18号桩位基础和铁塔组立）约7.719公里输出线路（除主材）物资供货、施工、安装、调试、通信、验收等，即按每公里310000元（除主材）包干总承包。110KV送出工程项目的施工、塔基标识（按电网公司编号并挂标识牌）以及验收，包括110KV送出工程项目除主材以外的材料采购。二、合同总价及支付2.1工程款为每公里310000元。2.2计价方式为固定总价，本合同价格在合同有效期内是固定不变的。……2.3.4质保金为审定结算价的5%。2.3.5质保金的支付条件：竣工验收合格后一年，工程无质量问题或者存在问题已经解决，发包人向承包人一次性付清。2.3.6发票的开具：开具110KV送出工程项目除主材以外的材料增值税专用发票17%，其余提交剩余合同总价人工工资表。……”，合同签订后，案外人刘华退出施工，原告即组织工人进行施工；同年12月1日，原告出具《承诺书》，内容为：“安龙县总科光伏一期30MWP工程的110KV送出路线中的K18-K40号塔（包含变电站进线和K17-K18的紧线及引流）由本人承包施工。本人承诺：在收到工程进度款95%时付清所有工人的全部工资及材料款……”；同年12月20日，原、被告签订《结算清单及补充协议》，约定：一、结算里程总科光伏110送出线路的K18-K40吧变电站龙门架，总里程7716米（7.716公里）。二、结算单价：310000元每公里。三、结算总价：7.716×31=239.196（万）。四、质保金（5%）：239.169×0.05=11.9598（万）。五、违章操作罚金2000元。六、已支付进度款145万。七、应支付K18-K40变电站***方施工款（需扣除进度款、质保金、罚金）2391960-1450000-119598-2000=820362元。补充协议：1.K17-K18之间档距369米需张青山、***、项目部三方一起协商费用结算方式，商定后三方签字确认支付办法。2.***必须提供最少20万17%增值税专用发票给项目部（项目部指定的税号），如提供不了约定金额的专票，项目部可从工程款中全额税金（34000元）。……4.以上票据必须真实有效，如发票虚假，项目部有权从质保金中扣除全额税款。原告施工结束后，被告支付了K18-K40变电站工程款；2018年2月11日，被告通过银行转账的方式向原告指定的李玲芝账户支付30000元质保金；2019年1月24日，被告通过微信转账的方式向原告支付10000元质保金；2019年2月4日，被告通过银行转账的方式向原告账户支付40000元质保金，合计支付原告质保金80000元。

安龙县总科一期30MWP光伏电站项目110KV外接线路EPC工程于2017年验收合格。

上述事实，有原、被告陈述及原告提交的身份证（复印件）、《施工协议（附加协议）》、《承诺书》、《结算清单及补充协议》，被告提交的微信聊天记录（打印件）、银行流水明细清单（复印件）等证据在卷印证，经庭审举证及本院审查，应予认定。

本院认为，被告在涉案工程未进行招标的情形下，将涉案工程K18-K40标段分包给没有建筑施工资质的原告,故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”的规定，被告与原告签订的《施工协议（附加协议）》、《结算清单及补充协议》均无效。同时，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，双方在事实上已经形成建设工程施工合同的法律关系，原告完工退场后整个案涉工程已竣工验收，故案涉工程款及质保金等款项应参照双方签订《施工协议（附加协议）》、《结算清单及补充协议》进行履行。双方在《施工协议（附加协议）》中约定“竣工验收合格一年，工程无质量问题或存在问题已经解决，发包人向承包人一次性付清。”，《结算清单及补充协议》中亦明确单价为310000元/公里、工程总价为239196元、质保金为119598元。案涉工程2017年已验收合格，现原告主张被告退还保证金，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”的规定及双方约定，本院予以支持。原告自认已收到被告退还的50000元质保金，被告主张已退还原告80000元质保金，并提交银行转账记录及微信聊天记录、转账记录等证据印证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被告举证证明已向原告账户及其指定账户退还质保金合计80000元，本院予以认可，故被告还应退还原告质保金39598元（119598元-80000元）；同时，被告主张原告所做工程出现质量问题，在通知原告维修未果后自行请人修护花费30000元，应在质保金中扣除，虽其提供两份太原理工大成工程有限公司出具的关于案涉工程质量问题的《监理工作联系单》，但该组证据并未明确认定系原告所做的标段存在质量问题，也未证明被告支付维修费30000元的事实；另外，被告主张原告未按约定提供足额税率为17%的增值税发票，应从剩余质保金中扣除；前述事实被告均未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被告要求从质保金中扣除维修费等费用的主张本院不予支持。

关于原告主张被告支付K17-K18标段的工程款57195元的问题。双方在《结算清单及补充协议》第一条已明确约定“K17-K18之间档距369米需张青山、***、项目部三方一起协商费用结算方式，商定后三方签字确认支付办法。”，能够认定原告系K17-K18标段的实际施工人之一，但是原告并未举证证明其实际施工了K17-K18标段一半的工程量，被告主张已将K17-K18标段的工程款全部支付给案外人宫浩，但其提交的微信记录及结算书均不能证明K17-K18标段的工程款支付情况，双方均应承担举证不能的法律后果，故对原告在本案中主张K17-K18标段工程的一半工程款57195元的诉请本院不予支持，原告可另案主张权利。

据此，依照上述事实及法律规定，判决如下：

一、被告贵阳富勤电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告***质保金39598元。

二、驳回原告***其余诉讼请求。

案件受理费3236元，减半收取1618元，由原告***负担1181元、被告贵阳富勤电力工程有限公司负担437元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。

审 判 员　 付 军

二〇二〇年十一月二十四日

法官助理 杨 薇

书 记 员 赵文杰