某某、某某承揽合同纠纷再审民事判决书

文书内容

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔01民再69号

上诉人（一审被告、申诉人）:***，男，1962年9月16日生，汉族，住浙江省乐清市。

委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海英，贵州慧歆律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、被申诉人）:***，男，1967年2月5日生，汉族，住贵州省凯里市。

原审第三人:贵阳富勤电力工程有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区蟠桃宫19号3层。

法定代表人：彭天勤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张玉春，系公司员工。

上诉人***与被上诉人***、原审第三人贵阳富勤电力工程有限公司（以下简称富勤公司）承揽合同纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2013年1月18日作出（2012）云民一初字第261号民事判决。判决后，***不服，向检察机关申诉。贵州省贵阳市云岩区人民检察院以云检民（行）监[2017]52010300002号民事再审检察建议书向贵阳市云岩区人民法院提出再审检察建议。贵州省贵阳市云岩区人民法院于2017年6月16日作出（2017）黔0103民监6号民事裁定，再审本案。2017年12月18日贵州省贵阳市云岩区人民法院作出（2017）黔0103民再14号民事判决书，***不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人唐歆，被上诉人***，原审第三人富勤公司的委托诉讼代理人张玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉称：上诉人与被上诉人于2010年7月29日签订《施工协议》，上诉人只是原审第三人委托签订合同的代理人，并接受其委托对涉案工程进行工地管理，并非签订《施工协议》的真正主体。原判认定原审第三人向上诉人打款950400元，其中有278400元系被上诉人的款项缺乏证据证明。认定被上诉人的施工部分已经完工与事实不符。上诉人即便收取保证金，但都是以原审第三人的名义交到了业主方，可最后整个涉案工程的结算验收是原审第三人及其委托诉讼代理人“郑宗兴”及现场管理人被上诉人进行的，应退还各位保证金也应退还在原审第三人名下，相关事宜也应由原审第三人与被上诉人之间结算，与上诉人无关。原判错误，请求依法予以纠正，请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民再14号判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求。3、一二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：1、上诉人和富勤公司是挂靠关系，其是利用富勤公司资质到凯里供电局参加投标。2、因上诉人失踪联系不上，为了让工程正常开展，在与富勤公司和凯里供电局协商后，才变更为郑宗兴。3、一审判决认定富勤公司向上诉人打款950400元，其中有278400元是原告的，此次进度款为第二次进度款，当期线路工程申请进度款70万元，变电工程申请进度款29万元，两项相加99万元，富勤公司扣除管理费4％计39600元后为950400元，其中变电29万元扣除管理费后为278400元，此款富勤公司已打到***账户上，证据清单第6项凯里供电局明细账能证明，2010年12月22日分两笔向富勤公司打款99万元。4、（1）施工范围及工程施工费在施工协议中都有明确约定。（2）A-29工程款支付申请表，建设单位审批意见栏己写明“该项目己完成工程结算”。（3）“工程质量保证金和履约保证金”前期是由郑宗兴所缴，***并未出一分钱，在和我签订施工协议后，***收取了我的140000元，有收条和银行业务回单为证。

原审第三人富勤公司未作出答辩意见。

***一审诉讼请求：1、依法判决被告偿还原告工程款502400；2、诉讼费由被告承担。

原一审法院认定事实：原告***与被告***于2010年7月29日签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》，约定原告对贵阳富勤电子工程有限公司中标的黎平县35KV敖市变电站工程进行全场施工。协议签订后，原告***组织施工。该工程竣工后，被告***本应将支付给原告***的工程款转入其个人账户共计362400元，加上被告***收取***的工程保证金140000元，二项合计502400元。

一审法院认为，原、被告于2010年7月29日签订的《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》，是基于双方当事人的真实意思表示，其协议内容符合法律规定，属于合法有效的合同，对原、被告双方均有约束力。合同签订后，原告已经按合同约定履行义务，完成了该工程项目；而在工程竣工后，被告将本应付给原告的工程款362400元私自占有，拒不支付给原告，被告违反了合同约定，应承担偿还原告欠款的民事责任。另被告收取原告的工程款保证金140000元，在工程竣工后未退还给原告，应一并退还。一审法院判决：***欠***工程款364200元以及保证金140000元共计502400元在本判决生效后10日内支付给***；案件受理费5800元，由***承担。

判决生效后，***向贵阳市云岩区人民检察院提出再审审查，贵州省贵阳市云岩区人民检察院提出再审检察建议认为，云岩区人民法院在审理***与***承揽合同纠纷一案过程中，其庭审笔录和判决书所载明的合议庭组成人员前后不一致，不能确认合议庭组成人员，审判组织组成违反民事诉讼法的规定，应当依法予以再审；同时由于贵阳富勤电力工程有限公司是涉案工程权利义务的直接承受人，也是工程款项的支付主体，与本案处理结果有法律上的利害关系，应当以第三人的身份参与本案诉讼以便查明案件事实。

一审法院再审过程中，***称，其与被申请人***之间不存在承揽合同关系，***的诉讼主体不适格。其收取保证金是代表公司的行为，应该与公司结算，不应与***进行结算。工程进度款没有证据佐证，其代表公司与***签订的合同涉及金额达1600000元，***没有提供凯里供电局验收结算的证据。综上，请求驳回***的诉讼请求。

被申请人***辩称，坚持原审的诉请及事实理由。

原审第三人陈述，该工程是***拿着手续去办理的，然后发包给***施工。

一审法院再审查明，2010年5月31日，第三人收到《凯里供电局2010年电网工程施工招标中标通知书》，取得黎平县35KV敖市变电所新建工程、110KV孟彦变_35KV敖市变线路新建工程的施工资格。2010年6月9日，第三人与凯里供电局签订《黎平县35千伏敖市输变电工程施工承包合同》，约定由第三人对黎平县35千伏敖市输变电工程进行施工。2010年7月29日，第三人作为甲方，第三人黎平县18标项目部作为乙方签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》，甲方第三人处的签章为被告***，乙方第三人项目处的签章为原告***，第三人并未在该施工协议上盖章。此后，原告遂组织人员进行施工。另查明，原告具有施工资质。

对有争议的事实：被告***与原告签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》的行为是个人行为还是代表第三人的行为：庭审中，第三人陈述该工程系被告挂靠第三人进行的施工，第三人收取管理费，并未实际参与施工，并且于2012年9月3日出具《证明》，载明“我公司没有委托***与***签订委托施工协议。我公司是在后来***找到公司后，才知道他们签订合同的，我公司也不认可他们签订的协议，特别是不认可协议中第三条关于甲方收取乙方劳务费300000元的约定，我们公司为了妥善处理***遗留下来的问题，重新与***协商由他组织进行施工，不是履行***与***签订的协议。我们公司未收取***劳务费300000元。”被告认为其是代表第三人与原告签订的合同，但并未提交第三人给其出具的委托手续。故应当认定被告签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》的行为是其个人行为。

被告是否应付支付原告工程款、保证金，金额是多少，原告提交第三人向被告打款的付款凭证与支票存根，其中分两笔打款：1、业主方打款400000元至第三人账户，第三人扣除管理费16000元后将384000元支付至被告账户；2、第三人向被告打款950400元，其中有278400元是原告的。支付依据为：A-29工程支付申请表。第三人对此均无异议，其中第三人收取管理费的比例是4%。被告对真实性无异议，但认为是原告单方陈述，没有依据证明，但被告未提出相反证据予以反驳。另外，原告向被告支付了140000元保证金，并提交银行转账凭证予以佐证，被告向原告出具收条。虽被告认为银行单上无收条上的账号，但综合两份证据，足以认定被告收取原告保证金140000元。庭审中，原告陈述已经收到被告支付的300000元工程款。综上，原告的施工部分已经完工，被告应当支付工程款，金额为362400元（384000+278400-300000），应当退还保证金140000元，共计502400元。

一审法院再审认为，原告与被告签订了《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》，现原告的施工部分已经完工，而被告签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》的行为是其个人行为，支付工程款的义务应当由被告承担。现被告尚欠原告工程款362400元，被告应当支付给原告，另被告应当退还原告工程保证金140000元。原告提出计算利息的主张，因合同没有约定，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销贵阳市云岩区人民法院（2012）云民一初字第261号民事判决书；二、***于判决书生效之日起十日内给付***工程款362400元、保证金140000元，共计502400元；三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费5800元，由***负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

经二审审理查明事实与一审再审查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、***的签约行为是个人行为还是代理行为；2、***是否应当支付***工程款。

1、富勤公司作为甲方，黎平县18标段项目部作为乙方，于2010年7月29日签订《黎平县35KV敖市变电站新建工程施工协议》，甲方处的签章为***，甲方委托代理人签章处为空白，乙方处签章为***，富勤公司并未在该协议上签章。审理中，富勤公司称***系挂靠该公司进行施工，富勤公司收取管理费，但并未实际参与施工，同时出具证明称该公司对***与***所签协议不予认可。***主张其与***签订协议是受富勤公司委托，但其并不能提供授权委托手续，综上所述，***与***签订《施工协议》的行为应认定为个人行为，由此产生的法律后果应由其承担。

2、根据***提供的相关证据可以认定，业主方打款400000元至富勤公司账户，富勤公司扣除管理费16000元后将384000支付至***账户，富勤公司向***打款950400元，其中有278400元系***应得款，加上***收取***保证金140000元，以上款项应为802400元，扣除***自认收到的300000元，***应支付***工程款、保证金共计502400元。***否认收到上述款项，因其未提供证据佐证，故对其该主张，本院不予采信。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　红

审判员　何　艳

审判员　赵　曜

二〇二〇年九月二十七日

书记员　熊唯辛