临沂市宏鑫装饰有限公司、临沂仕营建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁13民终9685号

上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂市宏鑫装饰有限公司，住所地山东省临沂市兰山区北城新区北京路与滨河大道交汇处金湾18楼1802室。

法定代表人：李军，总经理。

委托诉讼代理人：姜浩东，山东舜平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂仕营建筑装饰工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区方城镇大埠村102-2。

法定代表人：刘士营，总经理。

被上诉人（原审被告）：刘士营，男，1979年6月1日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡运超，山东宸诚律师事务所律师。

上诉人临沂市宏鑫装饰有限公司(以下简称宏鑫公司)因与被上诉人临沂仕营建筑装饰工程有限公司(以下简称仕营公司)、刘士营建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

宏鑫公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，被上诉人在合同履行过程中存在多处违约行为，给上诉人的工期进度产生巨大影响，应按合同约定承担违约金。1、上诉人与被上诉人合同约定工期为28天，自2017年4月18日至2017年5月15日。双方关于工程的变更应签署书面《工程项目变更单》，被上诉人在未签订《工程项目变更单》的情况下直到2017年7月1日才完成上述工程并进行验收，工期严重超出合同约定，构成违约。2、双方合同约定，此项工程不允许转包、分包。在合同履行过程中，该项工程实际由案外人高硕进行施工，并且被上诉人和高硕签订《合同转让书》，应认定被上诉人违反合同约定进行了非法转包，上诉人对此在一审中提交证据予以证实。3、被上诉人所施工工程不合格，构成违约的同时，后续还将导致上诉人的返工损失，上诉人保留作出追索损失的诉权。二、一审法院对刘士营的行为构成职务行为的认定不清。一审中上诉人提供的银行流水足以证明，刘士营作为一人有限公司的股东，在财务上与公司存在严重的人格混同，刘士营应对公司债务承担连带责任。

仕营公司、刘士营答辩服判。

宏鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付违约金10万元；2、本案的诉讼费、保全费等程序性费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年4月28日，原告（甲方）临沂市宏鑫装饰有限公司与被告（乙方）临沂仕营建筑装饰工程有限公司签订《环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程承包协议》一份，该协议约定由被告仕营公司承包位于临沂市北城新区沂蒙路与武汉路交汇处的环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程。承包范围为环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程（镀锌钢架基础、保温层、避雷线路、西立面保温基层加真石漆、石材排版、下单及安装、脚手架调整），承包方式为乙方包工包辅材（石材除外）。工程工期28天，开工日期2017年04月18日，竣工日期2017年5月15日。合同暂定价款为331539.2元，最终结算以实际收方为准计价。工程量确认：1、本合同采用固定单价的计价方式，完成承包范围内的全部施工内容，符合合同约定的工期、质量标准，满足后续工程施工的需要。2、固定单价包括清单所含人工费、材料费（辅材）、机械费、管理费、税金、利润、措施费、安全文明施工费、材料卸货搬运费、现场垃圾清理费、工人的保险等费用（由于甲方原因造成变更费用另行计取）以及明示或隐含的所有风险、责任和义务。工程价款支付方式：1、本工程采用固定单价的形式，工程竣工且验收达到合同约定质量标准后据实结算。2、合同签订后，支付乙方预付款90000元（购材料）；工程基础全部完成（包含钢骨架及保温岩棉），付款90000元（约至合同价款的60%）；工程全部完成，经甲、乙双方及建设方验收合格并结算完成付至结算价款的95%（不包含4000元资料费），余款5%为质量保证金，质保期2年。合同价格所含4000元外装资料费用，乙方负责所有工程范围内的相关进场、验收、报审等资料，待资料齐全工程验收合格后，一次性支付。3、乙方按照合同约定完成施工内容，经甲方验收合格后，提出付款申请。乙方每次付款必须向甲方出具符合甲方财务要求的、合法有效的增值税普通发票。否则，甲方可拒绝付款，并不视为违约。该协议还对双方的其他权利义务进行了相应的约定。上述协议签订后，被告即组织人员进场施工，后将涉案工程施工完毕。原告已向被告支付工程款406160元。

2017年7月1日，涉案工程经施工单位临沂市宏鑫装饰有限公司、监理单位泰安市银桥工程建设监理有限公司和工程部临沂金佰利置业有限公司共同验收工程质量符合要求、检查合格，上述单位均在《环球·香樟园工程质量现场验收表》上加盖公章予以确认。

2017年8月17日，原、被告双方达成《香樟园幼儿园外装工程施工单位扣款及增加项目确认表》一份，载明：“一、扣款项目、扣款金额和备注分别为：真石漆、5500元、真石漆质量不合格，罚款真石漆总额30%；资料费、1500元、资料完成60%以上，后续资料我方自己完成；事故罚款、11500元、幼儿园楼顶失火事故罚款；主材损耗、4000元；工期延误、9000元。小计31500元。二、增加项目、增加金额和备注分别为:南立面改龙骨框架、13000元；东立面改龙骨框架、5000元、考虑石材出材率，改理石排版，钢材骨架整改。小计18000元。最终扣款金额13500元”。

2017年8月29日，原告针对涉案工程与被告进行结算，并出具《环球·香樟园幼儿园外墙干挂石材（临沂仕营建筑装饰工程有限公司）施工实际工程量结算明细表》一份，载明：“1、外装干挂石材：工程量为1436.2㎡、单价310元，合计445222元；2、保温基层真石漆：工程量为142.7㎡、单价130元，合计18551元；3、铝板封堵：工程量为8.83㎡、单价95元，合计838.85元。小计464611.85元”。同日，原、被告双方再次进行结算，并出具《环球·香樟园幼儿园外墙工程人工费结算汇总表》一份，载明：“一、工程结算：1、合同范围内结算（不含资料费）：464611.85元；2、合同外变更增加部分：0元；签证部分：0元。小计464611.85元。二、扣除项：1、工期延误：5000元；2、质量罚款：4500元；3、应扣甲供材：0元；4、甲供材超定额损耗扣款：4000元。小计13500元。三、工程总结算总额金额451111.85元。四、附表：1、累计已付工程款：260000元；2、质保金结算价的5%：22555.59元；3、本次应付款（结算价的95%）：168556.26元”。

2017年8月30日，涉案工程经原告公司验收工程质量符合要求。同日，被告临沂仕营建筑装饰工程有限公司向原告临沂市宏鑫装饰有限公司出具《工程款拨付审批表》一份，被告在工程完成内容处提出付款申请，内容为：“我单位位于环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程，现已全部施工完成且验收合格，结算款项为464611.85元，扣除款项13500元，实际结算金额为451111.85元。根据合同约定，应付我单位结算价款的95%，即428556.25元，已付金额260000元，本次申请168556.26元”。

一审法院认为,原、被告双方所签订的《环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程承包协议》，系双方当事人真实意思表示，其内容与形式均不违反法律禁止性规定，为有效合同，当事人均应依照约定全面履行自己的义务。

反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司将涉案工程交由反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司施工，工程结算金额为451111.85元，已支付406160元的事实，扣除质保金22555.59元后，反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司欠付反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司工程款22396.26元的事实，由《环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程承包协议》、《环球·香樟园幼儿园外墙工程人工费结算汇总表》等证据予以证实，故法院对上述事实，依法予以确认。反诉被告主张反诉原告以3840元酒水抵顶工程款的事实，向法庭提交了反诉原告公司法定代表人刘仕营签订确认的酒水明细表予以证实，反诉原告质证后表示对该证据的真实性无异议，故该款项应自反诉被告的应付工程款中予以扣除。综上，对于反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司主张反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司支付工程款的诉求，符合法律规定部分，法院予以支持。

对于原告临沂市宏鑫装饰有限公司主张被告临沂仕营建筑装饰工程有限公司、刘仕营应向其支付违法转包违约金10万元的诉求，原、被告双方签订承包协议后，原告系按照合同约定向被告支付工程进度款，且原告仅提交《合同转让书》复印件等证据，不足以证实涉案工程存在转包的情况，被告亦不认可原告的此项主张，故法院对原告的诉讼请求，依法不予支持。另，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条的规定，法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。本案中，被告公司法定代表人刘仕营在《环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程承包协议》及《环球·香樟园幼儿园外墙工程人工费结算汇总表》处签字等行为应系职务行为，其产生的法律后果应由被告临沂仕营建筑装饰工程有限公司承担。

对于反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司主张反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司应退还扣除反诉原告工程延误罚款9000元的诉求，反诉被告辩解其有权依据合同约定针对反诉原告的情况进行罚款，法院认为，根据反诉原、被告双方签订的《环球·香樟园幼儿园外墙石材干挂工程承包协议》内容，可以证实反诉原、被告双方针对工程延误已作出明确约定，且原、被告双方在进行工程结算及工程款拨付申请时，反诉原告已认可反诉被告有权依据合同约定对其罚款的事实，故法院对反诉原告的此项诉讼请求，依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，判决：一、反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司工程款18556.26元；二、驳回原告临沂市宏鑫装饰有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告临沂市宏鑫装饰有限公司负担。反诉受理费580元，由反诉原告临沂仕营建筑装饰工程有限公司负担382元，由反诉被告临沂市宏鑫装饰有限公司负担198元。

本院查明案件事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人宏鑫公司所诉被上诉人仕营公司违约应支付违约金的主张是否成立。

关于工期，双方在合同中约定工期为28天，在施工过程中，有增加工程项目，双方虽未就此签订《工程项目变更单》，但在其后结算中双方对于工期延误罚款数额进行了确认，应视为双方对于竣工日期经商定后据实对于违约金数额进行的认定，宏鑫公司对于工期延误问题再次主张违约金，本院不予支持。

关于宏鑫公司主张仕营公司违法转包给第三方的问题，宏鑫公司与仕营公司签订合同后，仕营公司组织人员进行了施工，双方按照合同约定拨付进度款并进行工程结算。宏鑫公司提交的《合同转让书》复印件等证据不足以证明仕营公司将涉案工程转包给案外人高硕进行实际施工，宏鑫公司据此主张违约金，本院不予支持。

关于宏鑫公司主张的工程质量问题，涉案工程施工完成且验收合格，仕营公司在工程质保期内对于工程质量负责。宏鑫公司在本案中未提供涉案工程质量不合格仕营公司应承担违约责任的相关证据，可待收集证据后另行主张权利。

综上，上诉人宏鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人临沂市宏鑫装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇一九年三月四日

书记员　　赵文思