江苏荣德建设有限公司、钱宗峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖18民终255号

上诉人（原审被告）：江苏**建设有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区府中东路4号。

法定代表人：刘永涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志强，江苏逸城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁银萍，江苏逸城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月14日出生，汉族，建筑业从业者，户籍地安徽省宣城市宣州区，经常居住地安徽省宣城市宣州区。

委托诉讼代理人：左弢，安徽南宣律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：汪长青，男，1972年10月6日出生，汉族，建筑业从业者，住安徽省宣城市宣州区。

委托诉讼代理人：黄卉，安徽秉度律师事务所律师。

上诉人江苏**建设有限公司（以下简称江苏**公司）因与被上诉人***、汪长青建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

江苏**公司上诉请求：撤销原判决，改判驳回***的诉讼请求或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.其将案涉工程转包给汪长青后，汪长青又转包给***，其与***之间不存在合同关系，原判决采信证据错误导致事实认定不清。其一，***一审中提供的监理单位合肥工大建设监理有限公司出具的《证明》、工程资料报验申请表、《劳动保障监察限期整改指令书》、《函》等,不能作为定案依据；***与李飞之间的《微信记录》亦系复印件，真实性存疑，微信记录内容仅反映对个别事务联系而非将工程转包给***。其二，与***形成案涉工程施工合同关系的相对人系汪长青，案涉工程款均系汪长青支付，江苏**公司与汪长青就案涉工程业已全部结算，其在本案中不应承担责任，原审判令其支付工程款及利息，系属错误。2.汪长青于2016年4月13日支付的22712元、6月8日转账5万元和7280元,均系向***支付本案工程款。3.涉税费比例应为5.95%，原判决按照5.05%标准计算税费错误，未扣减万分之三的印花税。4.因案涉工程发生的咨询费5220.13元、建造师费用4500元、网银费用6000元、李飞差旅费1191.5元、彭继山差旅费1026.5元等，应由***承担。5.***扣留江苏**公司71296元工程款质保金尾款的申领文件,导致江苏**公司无法领取,该款应从***工程款中扣减。

***辩称，1.案涉工程系由江苏**公司转包其方施工，与其形成合同关系的相对方是江苏**公司而非汪长青。其一，其提举的《证明》、工程资料报验表等证据均系真实合法有效，能够证明***系案涉工程项目经理，其系直接与江苏**公司项目负责人进行协商。案涉工程由***以江苏**公司名义投标中标，其持有相关材料原件，而汪长青、江苏**公司不持有。其二，案涉工程的验收审计付款等相关事宜均系与江苏**公司联系处理。其三，***未曾与汪长青就本案工程达成任何口头或书面协议。其四，江苏**公司通过汪长青转付工程款系该公司自主确定，***无法控制。2.案争三笔款项与本案工程款无关，此系***与汪长青其他往来款；江苏**公司将工程款支付给汪长青后，汪长青未及时支付给***，而是分两次且相隔数日方才支付，亦不符合日常交易习惯；汪长青的银行交易明细仅能够反映江苏**公司向汪长青付款，但汪长青未向***支付，故不能认定为江苏**公司向***的付款。原判决认定的已付工程款数额正确。3.案涉工程款支付发票、完税证明等能够证明案涉工程实际税率为4.15%，即使加上印花税万分之三，亦少于原判决认定的5.05%。案涉工程的税款实际由***进行缴纳，但是由于***未能保存好相关的缴费票据，导致举证不能。4.咨询费5220.13元，审计确定的最终审核价已扣除了该项咨询费。其他三项费用，江苏**公司不能举证证明已实际发生，亦并非为***施工发生；即使发生，也属于江苏**公司的管理成本，属于管理费范畴。5.案涉工程的质保金尾款71296元的申领材料，其已提交给业主方，因江苏**公司在宣城的账户被注销，所以该笔款至今未付，其对此不存在过错，不应该由其承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。

汪长青辩称，1.关于各方之间法律关系问题。其一，江苏**公司中标后，为案涉工程设立宣城**建设有限公司（以下简称宣城**公司），案涉工程款均系宣城**公司支付给汪长青后，汪长青再支付给***。汪长青不是江苏**公司或宣城**公司的职工，其与两公司无关，原判决将汪长青的行为等同于江苏**公司的行为，系属错误，江苏**公司并非本案适格主体。其二，汪长青与***之间虽没有签订书面合同，但汪长青为案涉工程投入资金，并负担李飞的工资及宣城**公司的各项费用，其与***实际系合伙关系。汪长青提举的借条中清楚地载明借款事由为“投资款”，汪长青以借款方式为案涉工程进行了投资。其三，一审中***曾提出向汪长青主张工程款，后又撤回了该诉讼请求。其与***口头约定，***向其支付2.5%的管理费及承担宣城**公司的各项费用。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条，合伙财产应由汪长青与***平均分配，即便按***自认收到工程款数额来看，也远远超出了其应分配的比例。其四，江苏**公司在宣城范围承接有其他工程，但只有案涉工程存在宣城**公司作为共同施工人在施工合同中签章并以宣城**公司开票结算工程款的情况，除案涉工程外，宣城**公司无其他经营活动，宣城**公司是实际施工人。2.汪长青2016年4月13日转账22712元、6月8日转账5万元、7280元的三笔付款问题。其一，***辩称这三笔转账与案涉工程无关，应当由***对其主张承担举证责任，但其未提举相关证据，依法应承担举证不能的责任，故该三笔款项应认定为本案已付工程款。其二，案涉工程施工和付款期间汪长青与***不存在其他的经济往来，且宣城**公司与其之间仅存在案涉工程转账支付，其分次收款后分次付给***。其三，宣城**公司累计支付给汪长青案涉工程款共计402万余元，而汪长青支付给***案涉工程款超过415万元，***通过汪长青承接案涉工程，无论其与汪长青之间是否为合伙关系，***的权利均不应当大于汪长青，即便案涉工程存在未付款项，应当支付给汪长青而不是***。3.关于工程款税费问题。其一，案涉工程税费实际已由汪长青支付或承担（江苏**公司已从汪长青其他工程款中予以了扣除），且其承担了宣城**公司人员工资、房租、网银费、代账费用等各项。其二，案涉工程税费应当据实计算，原判决未查清实际税费，仅依据***在公安机关询问时自认予以认定系属不当。***所称的尚欠28万元左右，总工程价款4674981.45元扣除管理费和税费共计约7.2%，减去已付款434万元计算的。结合其在二审中所称税率4.15%，可以证实汪长青与其约定的管理费为2.5%；且***所称的4.15%税费不含所得税，一审中相关发票对应为流转税，没有包含所得税。案涉工程实际税费可以通过查询宣城**公司的营业额和其实际缴纳的税金直接计算，也可向税务机关查询。4.《工程造价咨询报告》《宣城市住建局工程款支付付款记录表》等证据均记载了案涉工程款在支付给宣城**公司前已扣除5220.13元咨询费，原判决计算的总工程款4664080.69元包括了5220.13元咨询费，***一审亦认可承担该笔费用，但原判决未予以扣除明显错误。5.***扣留71296元工程款的审批手续材料，造成业主方未能支付相应工程款，责任应当由***承担。***一审庭审中仍持有该材料且拒绝提供，其陈述存在账户注销及已交给业主方均不属实。6.***本案中仅向江苏**公司主张权利，汪长青与***之间的争议不属于本案处理范畴，江苏**公司将其列为被上诉人不当。综上，请求二审法院依法改判驳回***的全部诉讼请求或裁定将本案发回重审。

***向一审法院起诉请求：判令江苏**公司立即给付工程款321296元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。一审诉讼中，***变更其诉请要求汪长青与江苏**公司共同给付上述工程款及利息，后又撤回要求汪长青承担责任的诉请。

原审法院查明事实：2015年4月21日，李飞作为江苏**公司的委托代理人参加合工大宣城校区大学生活动中心、礼堂二次装饰工程的投标事宜。江苏**公司中标后，宣城市公共重点工程建设局作为发包人与江苏**公司作为承包人签订编号为ＧＦ-1999-0201的《建设工程施工合同》，约定将前述工程交由江苏**公司承建，计划开工日期2015年6月1日，竣工日期同年9月28日，签约合同价为4674981.45元。江苏**公司与宣城**公司在合同承包人处加盖公章并由孙长存作为委托代理人签名。2015年10月12日，江苏**公司向委托宣城市公共重点工程建设局提交《委托付款书》，要求该局将工程款转入宣城**公司账户。2016年3月1日，***与张贺作为江苏**公司的项目经理向合肥工大建设监理有限责任公司提交《工程材料报验申请表》，该监理单位于同年3月6日出具审查意见，准许进场，同意用于拟订部位。后，***作为实际施工人进场施工。2016年6月15日，前述工程竣工并验收合格。2018年11月17日，经审计，前述工程总造价为4664080.69元。建设单位分次给付了部分工程款，截至本案诉讼，建设单位尚有工程款71296元未支付给江苏**公司。截至2019年2月3日，***自认已收到工程款3966510元，主张分别按工程款的4.15%、1.5%计收税金、管理费，扣除前述税费及其尚欠汪长青借款108000元后，江苏**公司尚欠其工程款321296元。宣城**公司系江苏**公司的全资子公司，成立于2015年11月25日，法定代表人李飞，监事孙长存。一审另查明，根据***于2019年12月30日接受宣城市公安局金坝派出所询问所形成的笔录可知，其自认系以案涉工程最终的审定价作为计税依据，且税点为5.05%，扣除税金和管理费后尚欠其工程款434万元左右，另扣除其尚欠汪长青借款本息108000元后，尚欠其工程款28万元左右，其中包含建设单位未支付的7万余元。2020年3月12日，***诉至一审法院，请求判如所请。一审中，依据***的申请，该院于2020年3月13日作出（2020）皖1802民初585号民事裁定：冻结江苏**公司在中国建设银行徐州市城南支行银行账号为32×××22的账户存款40万元，冻结期限一年。

原审法院认为，江苏**公司与***就案涉工程施工事项虽未签订书面合同，但根据在案证据，案涉工程的投标文件实际由***制作并持有，案涉工程的进场、验收、审计、用章等事宜亦由***与李飞直接联系，可以看出，江苏**公司将案涉工程转包给了***，由***进行实际施，可以认定双方之间存在事实合同关系。关于案涉欠付工程款的数额问题，***在宣城市公安局金坝派出所对其的询问笔录中自认尚欠其工程款28万元左右，但在本案诉讼中却主张欠款其工程款321296元，二者之间存在一定出入，对此，其主张当时笔录中的自认仅是其估算出的数额不代表客观事实，但经审查其在该笔录中关于案涉工程的合同价4674981.45元与其自认已收到工程款3966510元的陈述，能够看出其系经过核算并确认后作出的，否则难以对前述两项金额作出严谨确定的阐述，结合其自认的管理费标准，认定尚欠其工程款284073.4元[4664080.69元×（5.05%+1.5%）-3966510元-108000元]。江苏**公司虽主张应将汪长青于2016年4月13日转账给***的22712元以及6月8日转账的5万元、7280元从尚欠工程款中予以扣除，但未举证证明前述款项与案涉争议的关联性且***对此不予认可，而经审查建设单位支付给宣城**公司工程款及***收到相应工程款的间隔时间和交易习惯，难以认定前述款项亦系支付***的工程款，故对江苏**公司此节辩解不予采纳。江苏**公司虽辩称应扣除建造师费用、网银费、宣城**公司的信用会计代账费，但未提交证据证明双方对前述费用的负担确曾有过约定，关于李飞等人的差旅费，***自认已由其实际负担具有合理性，江苏**公司再次主张扣除该项费用且未举证证明差旅费的实际发生，依法亦不予认定。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、被告江苏**建设有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***尚欠工程款284073.4元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6119元，保全费2520元，合计8639元，由***负担1039元，江苏**公司负担7600元。

二审中，江苏**公司为证明其上诉主张，向本院提举证据如下：***与李飞的微信聊天记录1份，拟证明：双方于2018年3月建立联系迟于案涉工程投标时间2015年，且该二人之间协商内容仅限个别事项，***关于其与李飞商议案涉施工合同的陈述不属实。***质证认为，其对该证据的“三性”无异议，此前李飞就在项目部驻点办公，双方直接面谈或电话联系，故对证明目的有异议。汪长青质证认为，对该证据无异议，但***所述不实，江苏**公司驻点办公的负责人姓杜而非李飞，李飞系在案涉工程中标且设立宣城**公司后方才到宣城工作。

汪长青向本院提举以下证据：1.《合作备忘录》《项目承揽合同》各1份，拟证明：①汪长青与***存在合伙关系；②***承包工程上缴的管理费为2.5%。2.收条和指定收款账户的书面材料各1份，拟证明：夏渡新城项目系吴忠亮实际施工，汪长青与案外人吴忠亮进行结算并按约定将工程款付至指定账户，***陈述称案争3笔款项系夏渡新城项目工程款，与事实不符。***质证认为,1.对证据1的真实性、合法性无异议，但与本案无关联，对证明目的有异议：①不同工程管理费的收费标准不尽相同，不能据此推断本案管理费标准亦为2.5%；②本案工程没有签订合伙协议，不是合伙关系。2.对证据2无异议，但夏渡新城项目系***投标，前期工程款由其收取，吴忠亮领取的该款系工程最后尾款。江苏**公司质证认为，1.对证据1的“三性”无异议，能够说明其在宣城地区承接工程均由汪长青施工管理，汪长青再进行分包或转包，与涉案工程的情况相同。2.对证据2的“三性”，请求法院依法审查。

***未提举新证据。

本院经审查，认证如下为：1.江苏**公司所举证据和汪长青提举的证据1，符合证据的“三性”，予以认定；2.汪长青提举的证据2，与本案无涉，不予认定。对一审法院认定的案件事实予以确认。

二审另查明：1.***系汪长青的妹夫，双方此前合作承接过其他工程项目施工，且存在借款等其他经济往来。2.汪长青与江苏**公司于2014年3月28日签订《承包经营合同》，约定在江苏**公司宣城市承接工程全部包给汪长青施工，期限为2014年4月1日至2015年3月31日，汪长青向江苏**公司支付10万元年度承包费，合同金额超过1500万元按2.5%收取管理费，之后每一经营年度到期前一个月支付10万元作为年度承包费，承包基数、其他收取承包费的方式及标准同上，暂定2年，如再续签另行协商等内容。此后，江苏**公司与汪长青在多个建设工程项目转包施工，双方之间存在多笔银行账户付款。3.业主方将本案工程款付至宣城**公司账户，再由宣城**公司银行账户付给汪长青。

再查明：***在二审中表示，即使法院审理认为与其形成合同关系的相对人系汪长青而非江苏**公司，其仍坚持在本案中仅向江苏**公司主张工程款。二审期间，***将案争71296元工程保证金尾款的申请材料及发票交还给江苏**公司。

又查明：2019年12月，江苏**公司以***涉嫌诈骗为由向公安机关报案。同月30日，公安机关向***进行询问，***陈述称：“……当时我与公司口头协议，公司在接到工程后，扣除1.5%个点的管理费和税金，剩余我自负盈亏。……”。公安机关问到：“你是与江苏**建设有限公司谁协商的？”***回答:“当时这个公司在宣城设立了分公司，法人是李飞，实际负责人是汪长青，我是与汪长青协商的”。***与宣城**公司法定代表人李飞建立微信联系的时间是2018年3月16日。

本院认为，江苏**公司中标案涉工程后，系由***实际施工的事实清楚，但江苏**公司、汪长青、***之间就案涉工程均未签订书面合同，本案关键在于认定与***形成合同关系的相对方系汪长青还是江苏**公司。其一，从***承接工程的情况分析。***系与汪长青协商工程价款和管理费等事宜，但汪长青不是江苏**公司员工，亦不持有江苏**公司的授权委托书，汪长青并非履行江苏**公司职务或代表该公司行使权利。***在公安机关陈述，其系与汪长青协商工程事宜，本案诉讼中又称与李飞联系，前后陈述不一，亦与***至2018年3月方与李飞取得微信联系时间不相符。故对其该节陈述意见，不予采纳。其二，从***与汪长青的关系分析。***与汪长青系亲属关系，双方此前存在工程上的合作关系，***对于汪长青不是江苏**公司员工或具有授权等情况应属知晓，***主张其认为汪长青代表江苏**公司履行职务，不符合日常生活经验法则。其三，从工程款支付的情况分析。案争工程款给付均发生在***和汪长青之间，江苏**公司未直接向***支付过工程款，而是将工程款支付给汪长青后，汪长青再支付给***。其四，从各方当事人之间的法律关系分析。结合江苏**公司与汪长青《承包经营协议》的权利义务约定及双方当事人的陈述，实质为江苏**公司承包案涉工程后转包给汪长青。汪长青将案涉工程交由***实际施工，该二者之间亦为工程转包合同关系。汪长青认为其与***系合伙关系的事实依据不足，本院亦不予采纳。

鉴于上述分析，与***形成案涉工程转包合同关系的相对方系汪长青，***主张与江苏**公司形成合同关系的依据不足，本院不予支持。依据合同的相对性原理，***应与合同相对方汪长青进行工程结算及主张权利，但***在一审中撤回要求汪长青给付工程款的诉讼请求，经本院释明后明确表示在本案中不向汪长青主张权利仅向江苏**公司主张工程款。因江苏**公司与***不存在合同关系，其向江苏**公司主张工程款无事实根据和法律依据，***的诉请依法不予支持。

综上，江苏**公司的上诉理由成立。原判决对基础性事实认定清楚，但对案涉合同关系的当事人判断有误，二审依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初585号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费6119元，财产保全费2520元，合计8639元；二审案件受理费7600元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈前香

审判员　　程　瑛

审判员　　包　娟

二〇二一年四月七日

法官助理王连杰

书记员肖忞

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……