上诉人宁夏景士房公司、思润公司与被上诉人某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）宁03民终607号

上诉人（原审被告）：宁夏景士房建筑工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。

法定代表人：吴学勇，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：任欲晓，系宁夏永和律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：张淑琴，系宁夏永和律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审被告）：宁夏思润房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区青铜峡市。

法定代表人：田建华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈登雄，系宁夏宁银律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人(原审原告)：***，男，1970年6月15日出生，汉族，个体，现住宁夏回族自治区青铜峡市。

被上诉人(原审原告)：***，男，1967年12月26日出生，汉族，个体，现住宁夏回族自治区青铜峡市。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡开云，宁夏银杜律师事务所律师。特别授权代理。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：马骁，宁夏银杜律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人宁夏景士房建筑工程有限公司（以下简称景士房公司）、宁夏思润房地产开发有限公司（以下简称思润公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人景士房公司的委托诉讼代理人任欲晓、张淑琴，上诉人思润公司的委托诉讼代理人陈登雄，被上诉人***、***及委托诉讼代理人马骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

景士房公司上诉请求：依法撤销青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初222号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且遗漏重要事实。1.一审判决对现金支付金额认定不准确，遗漏了2015年2月18日王文福、晁小实代思润公司支付给***项目部的30万元工程款。景士房公司与***的付款明细中，***与景士房公司都认可2015年2月18日支付了30万元；王文福、晁小实起草并出具的《致宁夏思润房地产公司（田建华）函》中，明确书写“2015年2月18日代思润公司支付***项目部30万元工程款”；上述两份证据证实这30万元的款项是王文福、晁小实代思润公司支付给***的，三方对此事实都予以认可。因此，景士房公司支付现金金额应为2469550元。2.一审判决对已扣税金部分认定事实不准确。遗漏了2014年6月18日支付的148000元款项少扣税金及管理费9100元及2015年2月18日支付的30万元未扣税金及管理费22500元的事实，对应扣除的税金及管理费少认定31600元。3.一审判决只认定景士房公司代被上诉人付张龙工程款252948元，但未扣除管理费及税金。该款项依据合同约定应当扣除管理费及税金18971元，但一审未予认定。4.一审判决认定共计5338687.9元至今未付错误。景士房公司与***公司经对账后确认景士房公司已付款7179535.19元；景士房公司应扣款项为1641160.9元（委托支付1348733元+法院强制扣划238831.5元+维修费54975.4元-重复计算的维修费1379元）；2015年4月29日景士房公司与***、白文梅（***妻子）签订《顶房协议》一份，证实景士房公司将塞纳庄园2#-1-202价值349685元的房屋抵顶给***，该349685元已经包含了税金和管理费，故349685元应当从欠付工程款中予以扣除。因此，景士房公司实际已付款9170376.09元（7179530.19元+1641160.9元+349685元），且款项已实际支付，景士房公司不存在欠付***、***工程款。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定“***、***以个人名义与景士房公司签订《单项工程施工合同》，性质为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义组织施工。该行为违反了法律、行政法规的强制规定”，该认定无任何事实依据。本案中没有任何证据证实***、***借用他人资质挂靠施工，他们只是自己没有取得施工资质。2.一审判决认定“合同中关于***、***应交纳工程造价2%的管理费和不支付工程款利息的约定无效”不能成立。根据法律规定，即使《单项工程施工》合同无效，只要竣工验收合格，就可以参照合同约定的工程款支付方式计收2%管理费。景士房公司就塞纳庄园项目成立多个项目部，对涉案工程履行了相应的管理职责，依照诚实信用及公平原则，***、***作为实际施工人不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，实际施工人获益的同时亦应当承担合理的管理费用。因此，***、***应当承担2%的管理费。其次，***、***与景士房公司就欠付工程价款利息计付标准在合同中已经明确约定，应遵守合同约定不予支付利息。3.由于一审判决未认定管理费，景士房公司不存在欠付***、***工程款的事实，同时还超付了32587.39元（审定金额9304744元-经对账已付款7179530.19元-应扣款项1641160.9元-防水保修金6199.3元-应承担税金及管理费160756元-349685元顶房款=-32587.39元）。三、一审判决对部分证据审核认定部分存在错误。1.钢筋、木胶板1549445.19元应当计算在已付工程款中。2013年7月4日***、***所打的收条及2013年9月16日***所打《支出凭证》都对钢筋款、木胶板予以认可；2015年***与景士房公司对账时，双方对扣钢材款、木胶板款认可；2016年12月28日王文福、晁小实给思润公司及田建华的函中，明确了王文福是代思润公司支付给***项目部钢材款、木胶板款154.9万元；上述证据形成了完整的证据链，一审法院仅凭晁小实一份不真实的证言就对三方认可的顶账方案予以否认，是对证据的认定错误。2018年6月20日王文福在最高人民法院组织的法庭询问中，当庭自认钢筋款和木胶板款1549445.19元属于其代思润公司支付给***、***的款项。1348733元委托支付的款项应视为景士房公司支付给***、***的工程款。2.王文福、晁小实是代表龙锦公司与思润公司合作开发塞纳庄园项目，但不论王文福、晁小实是代表自己还是代表龙锦公司与思润公司合作，债权抵顶为工程款是各方当事人的真实意思表示。一审判决以王文福、晁小实二人与***之间的经济往来与景士房公司、思润公司无关，明显错误。

被上诉人***、***共同辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人辩称2015年2月18日付了30万元，上诉人没有实际支付，在一审法庭核实时，上诉人也对没有支付予以认可；王文福、晁小实二人也并没有代替上诉人景士房公司向被上诉人支付过这笔款项，一审时，上诉人景士房公司也未提交直接的支付证据，证明该笔款项已经支付；二、上诉人景士房公司辩称钢材款及木胶板款1549445.19元由王文福、晁小实代付也没有依据，且王文福、晁小实也没有向被上诉人支付过，被上诉人与王文福、晁小实二人的经济往来系被上诉人向王文福、晁小实的民间借贷，是因为上诉人景士房公司没有按照合同约定及时支付工程款，迫于无奈，被上诉人才拿了高利贷去支付农民工的工资，与本案并不是同一法律关系；三、148000元的付款是扣完税金及管理费后支付的工程款，不存在少扣的9100元的事情；委托支付协议书中，委托事项由王文福代替上诉人景士房公司支付1348733元的约定，并没有生效，该委托支付协议书，王文福并没有签字认可，其次该笔款项也没有支付给王文福、晁小实。一审法院告知上诉人景士房公司出具支付的凭证，上诉人景士房公司也没有出示相关的证据。四、一审法院认定建设工程施工合同无效是正确的，上诉人景士房公司明知被上诉人没有资质，将涉案工程整体非法转包给被上诉人，根据相关法律解释该合同无效，被上诉人有权要求上诉人景士房公司支付工程价款及欠付工程款的利息，既然合同无效，那么合同对管理费的约定，对双方不发生法律效力；五、上诉人景士房公司辩称被上诉人没有购买钢材和木胶板，违反了正常的交易常识，上诉人景士房公司将涉案工程整体发包给被上诉人，被上诉人如果没有购买钢材和木胶板，涉案工程是怎么建起来的？

思润公司述称，对景士房公司的上诉请求没有意见。

思润公司上诉请求：依法撤销（2018）宁0381民初222号民事判决书，改判上诉人不承担本案的民事责任；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决对现金支付遗漏了2015年2月18日王文福、晁小实代思润公司支付给***项目部的30万元工程款。2.一审判决未认定王文福和晁小实代思润公司支付***钢材款和木胶板款1549445.19元，认定事实有误。3.1348733元应认定为支付给***、***的工程款。二、思润公司不应承担连带清偿责任。思润公司与景士房公司之间的施工合同是有效的，***、***与思润公司并无合同关系。景士房公司并不存在破产、下落不明等情形，因此本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款的规定。

***、***共同辩称，对上诉人思润公司关于已付工程款的意见同对上诉人景士房公司的答辩意见。对第二项上诉理由，上诉人思润公司作为发包方，在一审时未能举证，其已全额付清该公司与上诉人景士房公司建设工程施工合同的全部工程款，根据相关法律规定，应当在下欠上诉人景士房公司工程款的基础上对上诉人景士房公司欠被上诉人的工程款承担连带清偿责任。

景士房公司述称，对思润公司的上诉请求没意见。

***、***共同向一审法院起诉请求：1．判令被告景士房公司支付下欠工程款3974654元，支付逾期付款利息953916.96元（利息按照年利率6％计算4年），其他利息计算至判决确定之日；2．判令被告思润公司在欠付工程款范围内承担清偿责任；3．本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：二原告系合伙关系。2013年，被告景士房公司负责承建被告思润公司开发建设的青铜峡市塞纳庄园住宅小区。2013年3月20日，原告***与被告景士房公司签订建设工程施工合同，约定被告景士房公司将该工程中的8号楼、12号楼、16号楼、10A-1号楼、10A-2号楼分包给原告完成，分包形式为包工包料。合同签订后，原告依约组织人员施工，并按照被告要求完成了工程。2014年5月至6月5日，原告完成的工程陆续经验收合格。2015年1月12日，经双方决算，原告完成工程的造价为9304744元。2015年5月，经双方对账，被告分别于2013年6月4日付款50万元，2013年7月16日付款30万元，2013年10月13日付款479550元，2013年11月26日付款20.1万元，2014年1月23日付款24.1万元，2014年4月30日付款30万，2014年6月17日付款14．8万元，共计支付现金216．955万元，除2014年4月30日支付的30万未扣税金外，其他款项均已扣除税金；以9套住房抵顶工程款2603476元，有两套房屋未扣除税金，房款分别为348575元和330799元，其他顶账房均已扣除税金；被告景士房公司代原告付张龙工程款252948元，代原告付陈玉孝案执行款238831.5元，应承担陈玉孝案律师费8000元、诉讼费4907元，应承担罚款6000元、维修费54975.4元，以上共计5338687.9元，该款至今未付。一审法院认为，原告以个人名义与被告景士房公司签订《单项工程施工合同》，性质为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义组织施工，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效，原告已完成的工程合格，被告景士房公司应按实际造价支付相应工程款，合同中关于原告应交纳工程造价2％的管理费和不支付工程款利息的约定无效。被告思润公司作为发包方，未能举证证实其已付清全部工程款，应在拖欠工程款范围内对景士房公司下欠原告的工程款承担连带责任。原告主张的工程款，应扣除相应的税金。原告在对账单中已签字确认自愿扣除的税金、管理费和其他费用有效，已扣款足以支付相应工程款的税金，该部分工程款不再扣税，未扣税的工程款为9304744元－216.955万元－2603476元＋30万元＋348575＋330799元＝5511092元，未扣税金为5511092元×5.5％＝303110.06元，还应扣除防水工程的保修金6199.3元，保修金待保修期期满后再主张。下剩工程款具体为9304744元－5338687.9元－303110.06元－6199.3元＝3656746.74元。被告景士房公司迟延付款，应按照年利率6％支付竣工验收合格之日起至判决之日止拖欠工程款的逾期付款利息，利息具体为3656746.74元×6％×4年＝877619.22元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告宁夏景士房建筑工程有限公司支付原告***、***下欠工程款3656746.74元，并支付逾期付款利息877619.22元，共计4534365.95元，于判决生效之日起10日内履行；二、被告宁夏思润房地产开发有限公司对被告宁夏景士房建筑工程有限公司支付原告***、***的工程款和逾期付款利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46228元，由原告***、***负担3071元，被告宁夏景士房建筑工程有限公司、宁夏思润房地产开发有限公司负担43157元。

二审中，当事人均提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人景士房公司提交的证据顶房协议及入住流转确认单，***、***对真实性无异议，本院对真实性予以认定，但顶房协议载明系上诉人景士房公司向被上诉人支付的塞纳庄园住宅小区一期一项目的工程款，而本案涉案工程是塞纳庄园一期二项目，购房承诺及借款借据亦达不到上诉人景士房公司的证明目的，故对上诉人景士房公司提交证据的证明目的不予认可；上诉人思润公司提交的中国建设银行客户专用回单3份，***、***对2015年8月12日向白文梅转账的两张中国建设银行客户专用回单共计17万元的真实性、合法性无异议，***及***均不认可系支付的涉案工程款，该两份回单中用途均注明借款，故对思润公司的证明目的本院不予认定，该笔款项双方可另行依法解决；2015年11月24日中国建设银行客户专用回单被上诉人***、***不予认可，认为屠少萍与被上诉人无关，是思润公司的会计。该回单显示由思润公司向屠少萍账户支付134353元，思润公司也无其他证据印证该款系支付给被上诉人的工程款，故对思润公司的证明目的不予认可；被上诉人***、***提交证据一工程签证单及工程取费表、协议书，上诉人不认可，本院不予认定；证据二民事判决书予以认定；证人证言无其他证据印证，不予认定。

一审审理查明的事实有相应证据予以印证，本院予以确认。

本院认为，上诉人景士房公司与被上诉人***、***对于涉案工程的工程造价9304744元均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点主要是：2015年2月18日30万元是否应认定为景士房公司支付的涉案工程款；钢材款和木胶板款1549445.19元、2016年1月26日《委托支付协议书》中1348733元是否应计算在景士房公司已付***、***的工程款中。因双方争议的上述三笔款项均涉及到案外人王文福、晁小实，经一审法院向晁小实核实，晁小实陈述2015年2月18日30万元系王文福借给***和***，钢材款和木胶板款1549445.19元系王文福代***项目部支付，2016年1月26日《委托支付协议书》因王文福不同意亦未实际履行，上述三笔款项均系王文福、晁小实与***、***之间的经济往来，与景士房公司无关。现上诉人景士房公司上诉主张争议的三笔款项都应计算在景士房公司支付给***、***的已付款中，***、***均不认可，案外人王文福、晁小实也不认可是代景士房公司向被上诉人***、***支付的工程款，景士房公司亦认可2016年1月26日《委托支付协议书》中1348733元未实际支付，上诉人景士房公司无其他证据印证上述争议款项系王文福、晁小实代景士房公司支付给二被上诉人的工程款，故上诉人景士房公司上诉主张争议的三笔款项应认定为景士房公司支付给***、***的工程款的理由不能成立，上诉请求不予支持。上诉人景士房公司二审中提交2015年4月29日景士房公司与***、白文梅签订的《顶房协议》主张以塞纳庄园2#-1-202房屋抵顶涉案工程款349685元，应当从欠付工程款中予以扣除。被上诉人***抗辩认为支付的是塞纳庄园一期一项目工程的工程款。经核，上诉人景士房公司提交的顶房协议中明确载明该房屋抵顶的是塞纳庄园小区一项目工程款，双方均认可涉案工程为一期二项目，故上诉人景士房公司的该上诉主张不能成立。关于上诉人景士房公司上诉主张一审对涉案下欠工程款未认定管理费没有依据的主张，景士房公司与二被上诉人所签订的《单项工程施工合同》因违反法律规定而无效，故该合同中约定的按工程造价收取2%管理费的约定条款亦无效，故景士房公司要求扣除管理费的诉讼主张不能成立。对于欠付工程款利息，因二被上诉人已完成的工程合格，上诉人景士房公司未按约定时间支付工程款，故一审判决按照年利率6%支付竣工验收合格之日起至判决之日止的拖欠工程款逾期付款利息并无不当。综上，上诉人景士房公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

上诉人思润公司上诉请求改判其不承担本案民事责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人思润公司作为发包人未能举证证实其已向景士房公司付清全部工程款，故思润公司应在欠景士房公司工程款范围内对***、***承担责任。思润公司的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。一审判项中表述思润公司承担连带责任不当，应予纠正。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初222号民事判决第一项，即:一、被告宁夏景士房建筑工程有限公司支付原告***、***下欠工程款3656746.74元，并支付逾期付款利息877619.22元，共计4534365.95元，于判决生效之日起10日内履行；

二、变更宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初222号民事判决第二项为：宁夏思润房地产开发有限公司在欠宁夏景士房建筑工程有限公司工程款范围内对***、***承担责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46228元，由被上诉人***、***负担3071元，上诉人宁夏景士房建筑工程有限公司、宁夏思润房地产开发有限公司负担43157元；二审案件受理费上诉人宁夏景士房建筑工程有限公司预交43075元，由上诉人宁夏景士房建筑工程有限公司负担；宁夏思润房地产开发有限公司预交的46228元，由宁夏思润房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苏永生

审判员　　韩　芬

审判员　　马春燕

二〇一八年十一月十五日

书记员　　岳　婧

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。