中国儿童中心与北京东某某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

北京市西城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）京0102民初30280号

原告：中国儿童中心，住所地北京市西城区平安里西大街43号。

法定代表人：苑立新，主任。

委托诉讼代理人：高巍，男，中国儿童中心工作人员。

委托诉讼代理人：和庆荣，北京市浩林律师事务所律师。

被告：北京东***建设工程有限公司，住所地北京市大兴区采育镇采伟路6号综合办公楼56室。

法定代表人：刘述奇，经理。

委托诉讼代理人：于海生，男，北京东***建设工程有限公司工作人员。

委托诉讼代理人：李纳新，北京东科律师事务所律师。

原告中国儿童中心（以下简称儿童中心）与被告北京东***建设工程有限公司（以下简称东***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告儿童中心之委托诉讼代理人和庆荣、高巍，被告东***公司之委托诉讼代理人李纳新、于海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2020年9月，儿童中心向本院提出诉讼请求：东***公司立即返还儿童中心多支付的工程款339065.27元。事实和理由：2017年8月25日，儿童中心、东***公司签订了《建设工程施工合同》，儿童中心作为发包人，东***公司为承包人。该合同第一部分协议书约定：由承包人承包发包人的西甬道连廊工程，工程包括西甬道木包钢连廊及附属地面铺装、绿化工程等全部内容；工期60天，开工日期为2017年8月10日，竣工日期为2017年10月8日；工程质量标准为合格，合同价款为1518342.16元。该合同第三部分专用条款约定：本项目采用单价合同，综合单价固定不变。设计变更按通用条款10.4变更估价确定综合单价，调整合同价款，结算时以予以计量的实际工程量进行结算；合同价的30%作为预付款，合同签订后7日内支付，工程竣工验收合格后，发包人向承包人支付至合同价款的70%，经发包人相关的审计单位审计确认后，承包人提交最终工程结算价3%的质保金保函后，发包人向承包人一次性结清工程余款；最终工程结算价格按照经审计后的工程结算造价下浮承包人在中共中央直属机关2017-2018年度零星建设工程施工定点采购中承诺的综合优惠率，即：最终工程结算价=经审计后的工程结算造价×（1一综合优惠率）；当最终结算审计核减金额与承包人所报结算价（不含合同价款）比例超过5%（含）时，超出部分的审计费由承包人承担。在合同履行中，儿童中心、东***公司双方会同设计单位及监理单位于2017年9月5日召开施工现场会，对施工方案及设计变更进行了明确。儿童中心于2017年9月12日向东***公司支付预付款455502.65元，于同年9月26日向东***公司支付607336.86元。儿童中心共向东***公司付款1062839.51元，累计支付至合同价款的70%。工程竣工后，东***公司所报结算资料经中直机关审计室委托华春建设工程项目管理有限责任公司进行审核。在审核过程中审核单位发现工程量计算偏大、单价偏高、扣减未施工项目、分部分项工程费初步调整等问题，涉及到工程款的最终变化，后儿童中心东***公司双方进行了沟通，经儿童中心与东***公司双方多次协商，始终未能达成一致。现审核单位出具《竣工结算初审报告》，该报告确定的工程结算价为647857.24元。儿童中心已累计向东***公司支付工程价款1062839.51元，儿童中心多付了东***公司414982.27元。儿童中心认为，根据中直机关审计室委托的审核单位出具的西甬道连廊工程《竣工结算初审报告》确定的工程结算价，儿童中心已向东***公司多支付的工程款414982.27元，东***公司理应返还给儿童中心。

东***公司辩称，不同意儿童中心的诉讼请求。按东***公司《竣工结算报告》，儿童中心没有多支付工程款，且尚欠付部分工程款。一、儿童中心没有多支付工程的事实根据。儿童中心所诉不符合客观事实，儿童中心没有多支付工程款，且仍欠付工程款。儿童中心依华春建设工程项目管理有限责任公司审计作出的《竣工结算初审报告》为据，要求主张返还工程款，不符合施工合同约定和法律规定，该初审报告不能作为双方结算依据，不能作为儿童中心要求返还工程款项的事实根据。该报告不是儿童中心委托的审计机构，而是中直机关审计室委托所作的行政审计，报告的委托方及受委托方均与本案当事人没有法律关系。同时，该报告也明确表明“不作为本工程最终结算依据”。抛开委托、受托主体而言，该报告所认定的工程量也不符合客观实际，适用的计价标准和计价方法也不符合合同约定和法律规定。1．报告认定的工程量与实际工程量有很大偏差，不符合客观事实；东***公司不认可该报告中认定的工程量。该报告称发包方与承包方核对认可工程量，违背客观事实。2．适用的计价标准和计价方法违背合同约定和法律规定；儿童中心在招标时虚增工程量分别达到18%－100%，致使被告在投标报价时单价过低，依照合同约定、法律法规、国家标准和规范的规定，应调整综合单价；变更减少标内工程量、调整材料规格等的，亦应依照合同约定、法律法规、标准和规范的规定，调整合同单价。在应调整综合单价，而未调整的情况下，该报告仅依据已标价工程量清单综合单价的计价标准和方法进行审计，有违法律规定和客观事实。3．对变更洽商、签证中双方已确定的工程款，违规核减，违反了合同约定和法律规定的当事人意思自治原则，属违法行为。在合同履行过程中，变更工程设计，增加标外工程量，应按双方协商确定的价款计算。该报告未经合同双方同意，擅自核减已确定的单项、分部分项工程款，属违法行为。综上，《竣工结算初审报告》不具有合法性，不能作为结算依据，更不能作为认定本案事实的根据。二、依照合同约定和法律规定，案涉工程结算应依东***公司竣工结算报告为准，儿童中心非但没有多支付工程款，且尚未支付清工程款。根据合同约定的“默示推定条款”和法律规定，在发生工程量偏差、变更洽商后，东***公司向儿童中心提出调整综合单价（变更估价）申请，儿童中心逾期没有答复，应视为儿童中心（发包方）认可东***公司（承包方）的变更估价申请。变更后的计价标准和计价方法已对原已标价工程量清单的综合单价作出变更，应依变更后的计价标准和计价方法结算。东***公司在竣工验收后作出“竣工结算报告”（结算申请）送达儿童中心后，儿童中心在约定期间内未完成审批且未提出异议，应视为其认可东***公司提交的竣工结算报告（结算申请）。该结算申请工程款总额1541696.74元，儿童中心仅支付了106万余元，尚有478857.23元未予支付，不存在多支付工程款一说。综上所述，儿童中心为减少工程支出成本，在工程招标时故意弄虚作假虚增工程量，压低招标控制价，以压低综合单价；利用招标文件全面响应，不得修订的括定，在合同条款中不合理地免除或者减轻发包方责任、加重承包方责任、限制承包方主要权利；严重损害承包方利益，属以合法形式掩盖非法目的，案涉施工合同依法应认定为无效合同。在合同履行中，儿童中心利用发包方强势地位，违反合法守法、诚实信用和公平原则，违反法律规定不予修正招标工程量清单、不予调整综合单价，恃强凌弱，对本案争议及诉讼的形成有重大过错。在发承包双方没有达成结算协议的情况下，儿童中心以国家行政审计初审结算为据，要求返还所谓多支付的工程款，没有事实根据和法律依据。相反，依照法律规定“默示推定原则”及合同约定“默示推定条款”，承包方在报送《竣工结算报告》后，发包方没有在合同约定期间答复，已视为发包方认可《竣工结算报告》。《竣工结算报告》确定的工程款数额远大于儿童中心已支付工程款数额，儿童中心尚未支付清工程款。据此，儿童中心诉请返还所谓多支付的工程款，没有事实根据和法律依据，应依法驳回儿童中心的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于鉴定意见中不确定项的采信问题，（1）剩余透水砖部分，儿童中心与东***公司未达成交接的一致意见，东***公司主张儿童中心应予支付该部分费用，缺乏依据，不予采信；（2）渣土运输部分，东***公司没有证据证明额外客观发生，所以该部分难以支持；（3）树池及道牙施工材料，东***公司按混凝土报价，东***公司主张实际施工材料为大理石材质（价差为63267元），儿童中心主张施工材料为花岗岩材质（价差为49073元）但要求按照混凝土材质计算，本院要求是否花岗岩材质鉴定，东***公司不同意，东***公司也表示“如果法院认定石材是花岗岩，对优惠率5.5%的基础建立在合同价格是150万元基础上综合考虑”，儿童中心也认可施工材料至少是花岗岩材质，所以基于公平原则和儿童中心享受施工成果，本院对石材价差不确定项酌情认定为49073元，本院将在确定优惠率5.5%适用时予以确定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年6月26日，中共中央直属机关采购中心作出《关于中共中央直属机关2017-2018年度零星建设工程施工定点采购有关事宜的通知》，其中显示东***公司作为市政公用工程施工总承包时综合优惠率为5.5%。

2017年7月，儿童中心委托中钢招标有限责任公司（以下简称中钢招标公司）以遴选方式对西甬道连廊工程进行采购，中钢招标公司组织相关公司参与遴选。2017年8月4日，东***公司进行响应。

2017年8月9日，中钢招标公司向东***公司出具《成交通知书》，确定东***公司为成交供应商，成交内容为西甬道连廊工程，成交金额为1518342.16元，并要求收到本通知后30天内与儿童中心办理签订合同等事项。

2017年8月18日，东***公司进场施工。

2017年8月22日，东***公司向儿童中心缴纳保证金75917元。

2017年8月25日，儿童中心（发包人）、东***公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定：由承包人承包发包人的西甬道连廊工程，工程包括西甬道木包钢连廊及附属地面铺装、绿化工程等图纸范围内全部内容；工期60天，开工日期为2017年8月10日，竣工日期为2017年10月8日；工程质量标准为合格，合同价款为1518342.16元。该合同第二部分通用条款10.4约定：10.4.1变更估价原则，除专用合同条款另有约定外，（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价；10.4.2变更估价程序，承包人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请，监理人应在收到申请后7天内审查完毕并报送发包人，发包人应在承包人提交后14天内审批完毕，发包人逾期未完成审批或未提出异议的，视为认可承包人的变更估价申请；14.2竣工结算审核，发包人收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。该合同第三部分专用条款约定：市场价格波动风险由承包人承担，本项目不调整合同价格；本项目采用单价合同，综合单价固定不变，由承包人自行计算风险，并含在合同总价中；设计变更按通用条款10.4变更估价确定综合单价，调整合同价款，结算时以予以计量的实际工程量进行结算；合同价的30%作为预付款，合同签订后7日内支付，工程竣工验收合格后，发包人向承包人支付至合同价款的70%，经发包人相关的审计单位审计确认后，承包人提交最终工程结算价3%的质保金保函后，发包人向承包人一次性结清工程余款；承包人计算工程造价后，由采购单位委托的审计部门进行结算审计，最终工程结算价格按照经审计后的工程结算造价下浮承包人在中共中央直属机关2017-2018年度零星建设工程施工定点采购中承诺的综合优惠率，即：最终工程结算价=经审计后的工程结算造价×（1一综合优惠率）；当最终结算审计核减金额与承包人所报结算价（不含合同价款）比例超过5%（含）时，超出部分的审计费由承包人承担；14.2竣工结算审核，发包人应在承包人提交竣工结算申请书后28天内审批竣工付款申请，应在签发竣工付款证书后14天内完成竣工付款，关于竣工付款证书异议部分复核的方式和程序按通用合同条款；15.2缺陷责任期，自实际竣工日期起24个月。

2017年9月12日、2017年9月26日，儿童中心先后向东***公司支付455502.65元、607336.86元，共计1062839.51元。

2017年10月17日，东***公司施工的案涉工程竣工。

本院审理中，儿童中心向本院申请对东***公司施工工程的造价鉴定。本院委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定单位）对工程进行造价鉴定。儿童中心预交鉴定费19700元。经过当事人三次提出异议，鉴定单位出具鉴定意见。确定项包含图纸范围内的项目、原告认可的变更洽商项目及必然发生的渣土运输项目、工程量价差引起的价款调整、材料价格上涨引起的价款调整等项目，数额为787969元。不确定项分为三部分：1．树池及道牙施工材料价差部分，按花岗岩材质计算价差为49073元，按大理石材质计算价差63267元；2．2017年12月28日自制签证单上剩余透水砖部分16246元，显示现场余150平方米透水砖留存建设单位使用；3．2017年12月28日自制签证单上渣土运输部分24745元，显示外运渣土356.71立方米。

本院认为，儿童中心与东***公司均认可儿童中心已付款1062839.51元、东***公司交纳保证金75917元，本院不持异议。结合当事人诉讼请求及庭审情况，本案争议焦点为：儿童中心应向东***公司支付的工程款数额为多少。结合确定项数额和本院确定的不确定项数额，东***公司施工金额应为837042元。双方合同中约定工程价款的计算公式为“最终工程结算价=经审计后的工程结算造价×（1一综合优惠率）”，该计算公式中综合优惠率为5.5%，但承包涉案工程时，东***公司自愿同意以该优惠率约束己方系基于工程造价为1518342.16元，即使经审计后工程结算造价与约定价格有所出入，上述本院确定的工程款数额超出双方合同签订时所预期之状况。必须考虑到，东***公司愿意让利系建立在全部工程盈利的基础上，工程总款大幅度降低，东***公司从涉案工程盈利的情况亦不容乐观。所以基于公平原则，本院酌情对适用综合优惠率的程度予以调整，优惠率调整后，儿童中心应向东***公司支付的工程款数额为811931元。结合双方款项往来情况，经计算可知儿童中心多支付东***公司174991.51元。故此，东***公司应将174991.51元退还儿童中心。

综上所述，儿童中心的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国立法法》第九十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条规定，判决如下：

一、于本判决生效后七日内，北京东***建设工程有限公司退还中国儿童中心174991.51元；

二、驳回中国儿童中心的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费19700元,由中国儿童中心负担9533元（已交纳），由北京东***建设工程有限公司负担10167元（中国儿童中心预交，于本判决生效后七日内支付中国儿童中心）。

案件受理费3193元，由中国儿童中心负担1545元（已交纳），由北京东***建设工程有限公司负担1648元（于本判决生效后七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。

审 判 员　　高　磊

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　任　卓

书 记 员　　郭莹莹

书 记 员　　苏晓明