江苏汉中建设集团有限公司与徐州市人力资源和社会保障局行政确认二审行政判决书

江苏省徐州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2016）苏03行终279号

上诉人（原审原告）江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区铜山街道办事处葛楼村西200米。

法定代表人杨辉，执行董事长。

委托代理人耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）徐州市人力资源和社会保障局，住所地徐州市新城区行政中心东三区。

法定代表人孟铁林，该局局长。

出庭应诉负责人杨连朋，该局副调研员。

委托代理人钟青，该局工作人员。

被上诉人（原审第三人）赵辉，1966年2月7日生，男，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。

委托代理人牛作良，江苏圆点律师事务所律师。

上诉人江苏汉中建设集团有限公司(以下简称汉中公司)与被上诉人徐州市人力资源和社会保障局（以下简称徐州人社局）、原审第三人赵辉工伤认定一案，不服徐州铁路运输法院（2016）苏8601行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。上诉人汉中建设公司的委托代理人耿超，被上诉人徐州人社局的出庭应诉负责人杨连朋、委托代理人钟青，被上诉人赵辉的委托代理人牛作良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：徐州贾汪区泉城新区安置房（泉城花都小区）C组团工程项目系以汉中公司名义承包后，由不具备施工资质的卓勤虎个人实际运营，卓勤虎又将上述工程转包给其他包工头，赵辉经张万新介绍到涉案工地施工。2015年5月22日下午1时40分左右，赵辉在涉案工地三十一号楼从事拆模工作时摔伤，致其骨盆、腰部等多处受伤。同日入住徐州市贾汪区人民医院，被诊断为骨盆多发粉碎性骨折，左侧肋骨骨折，颈脊髓损伤，胸部椎体骨折。2015年9月2日，赵辉向被告徐州市人社局申请工伤认定。徐州市人社局于同年9月9日受理了赵辉的申请，并于2015年9月17日向汉中公司直接送达了工伤认定举证通知书，汉中公司委托郭超向徐州人社局提交了营业执照副本复印件、江苏汉中建设集团有限公司人员社保明细。因需确认汉中公司和赵辉之间是否存在劳动关系，徐州人社局于2015年9月17日依法作出《工伤认定中止通知书》并依法向赵辉送达。赵辉就与汉中公司之间的劳动争议向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁裁决确认了案外人卓勤虎借用汉中公司资质承包了徐州贾汪区泉城新区安置房（泉城花都小区）C组团工程，卓勤虎承包后又转包给其他包工头，赵辉经张万新介绍到该工地31号楼、32号楼从事木工施工，并确认赵辉和汉中公司不存在劳动关系。2016年1月28日赵辉向徐州人社局提交上述仲裁裁决书，徐州人社局于2016年2月1日恢复了工伤认定程序。经审查后，徐州人社局于2016年2月23日作出徐人社工认字〔2015〕第1622号《认定工伤决定书》，并于同年2月25日、2月29日分别向赵辉、汉中公司送达。汉中公司不服该认定工伤决定，遂提起行政诉讼。

原审法院认为：依据《工伤保险条例》第五条，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，故徐州市人社局具有工伤行政确认的法定职责。关于徐州市人社局作出工伤认定的事实是否正确的问题。徐州人社局提供的《仲裁裁决书》系生效的法律文书，能够证明汉中公司承包涉案工程后与卓勤虎签订合同，由不具备施工资质的卓勤虎实际运营涉案工程，卓勤虎又将上述工程转包给其他包工头及赵辉在涉案工地施工且在施工中受伤的事实。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，因此，虽然汉中公司与赵辉之间不存在劳动关系，但由于汉中公司将涉案工程交由不具备用工主体资格的卓勤虎施工，卓勤虎又将工程分包给其他人实际施工，第三人在涉案工地施工中受伤，汉中公司作为具备用工主体资格的单位需承担赵辉的工伤保险责任。徐州人社局根据其在工伤认定中查证的事实并依法作出涉案工伤认定决定，并无不当。在本案诉讼中，虽然汉中公司主张其曾将涉案工程分包给徐州汉中劳务有限公司，并提供单位工程协议书、徐州汉中劳务有限公司的营业执照等证据，但汉中公司在涉案工伤认定过程中经被告通知举证后，并未就该主张提供该证据且无正当理由；同时，汉中公司在仲裁裁决过程中抗辩涉案工程系案外人卓勤虎借用其资质承包，并未提出曾将涉案部分工程分包给徐州汉中劳务有限公司的观点及提供相应证据，故汉中公司以将涉案工程发包给徐州汉中劳务有限公司，其不应承担工伤保险责任的观点不能成立。徐州市人社局作出的认定工伤决定理由充分，认定事实清楚。赵辉在法定期限内向徐州人社局申请工伤认定，并提交了相关证据，徐州人社局受理后依法向汉中公司送达了举证通知书，汉中公司在规定期限内提交了有关证据。徐州人社局在履行了相应的受理、告知举证、调查、审核、决定等程序后，依据汉中公司和赵辉提供的证据，经综合认证，作出工伤认定决定，并向当事人进行了送达。根据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》（自2015年6月1日起施行）第十六条第二款:“中止工伤认定，应当向申请工伤认定的职工或者其近亲属、工会组织和该职工所在单位送达《工伤认定中止通知书》。中止情形消失的，应当恢复工伤认定程序。中止工伤认定的时间不计入工伤认定期限。”规定，本案徐州市人社局于2015年9月17日中止认定工伤程序后，但未将《中止工伤认定通知书》向汉中公司进行送达。徐州市社局送达程序存在不规范，但鉴于工伤认定结果并无不当，也未影响到汉中公司申请复议和行使诉讼的权利，尚不足以因此撤销该工伤认定决定，徐州市人社局在今后的工作中应当加以改进。综上，徐州市人力资源和社会保障局作出的徐人社工认字〔2015〕第1622号认定工伤决定的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。江苏汉中建设集团有限公司请求法院依法撤销徐人社工认字〔2015〕第1622号认定工伤决定，缺乏事实理由和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回江苏汉中建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由江苏汉中建设集团有限公司负担。

上诉人汉中建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在作出徐人社工认字（2015）第1622号认定工伤决定程序违法。被上诉人没有按法定程序将《中止工伤通知书》向上诉人送达，被上诉人在原审庭审中当庭承认。而作为原审以“被上诉人送达程序存在不规范，但鉴定工伤认定结果并无不当，也未影响到原告申请复议和行使诉讼的权利，尚不足以因此撤销该工伤认定决定，被告徐州市人社局在今后的工作中应加以改进”。这是原审明里袒护被上诉人的行政不作为的行为，故被上诉人的程序违法。原审不能以教育的语言方式对抗《中华人民共和国行政诉讼法》及国家强制性规定。因此，原审应依法撤销被上诉人作出的的〔2015〕第1622号认定工伤决定。2、第三人与上诉人之间不存在任何关系，更不存在劳动关系。第三人系被其他包工头雇佣期间受伤，第三人所受伤的法律关系只能系雇员与雇主关系，第三人只能向雇主主张受雇人身损害赔偿，而原审却认定被上诉人将第三人的受伤行为认定为上诉人承担其工伤保险责任主体，显然认定错误。3、被上诉人程序还存在一个违法之处就是对第三人所委托的代理人及委托书的真实性、合法性没有审查，仅凭主观想象就认为有代理资格。且委托书的内容不能反映代理人所代理的权限相关事项，是否有签收、认可等相关法律文书，所确定的内容等并没有明确，这都充分说明被上诉人的行为违反法定程序，滥用职权。4、第三人受伤的行为不属于被上诉人认定工伤的范围，故不属于被上诉人受理管辖范围。因此，被上诉人的行为明显超越职权，故所做出的行政行为即工伤决定书无事实和法律依据，而作为原审对此不予审查明显错误。5、被上诉人在作出此决定书依据的法律依据明显错误。基于以上，被上诉人所作出的（2015）第1622号认定工伤决定缺乏事实和法律依据，而且被上诉人所作出此决定的程序严重违法。故请求二审对原审的判决书依法予以撤销或者发回重审、依法改判。

被上诉人徐州人社局坚持一审答辩意见并补充：徐州人社局在作出工伤认定中止过程确无向上诉人送达，因在工伤认定中止过程出现与用人单位难以联系的情况，且用人单位不配合，故我局经常无法与用人单位取得联系，送达中止认定，但中止认定并不足以影响到工伤认定的结果，也没有影响到上诉人申请复议和行使诉讼的权利。

被上诉人（原审第三人）赵辉答辩意见同一审答辩意见。

双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：首先，依据《工伤保险条例》第五条之规定，徐州人社局作为徐州市社会保险行政管理部门，具有作出涉案工伤认定的法定职权；其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，案外人卓勤虎借用上诉人汉中公司的资质承包涉案徐州市贾汪区泉城新区安置房C组团工程，后卓勤虎将工程分包给其他人实际施工，被上诉人赵辉在涉案工地施工中受伤，上诉人汉中公司虽与赵辉之间不存在劳动关系，但依据上述法律规定，上诉人汉中公司作为具备用工主体资格的单位，应承担赵辉的工伤保险责任。徐州人社局以工伤认定程序中的查证事实作出涉案工伤认定决定，并无不当。原审法院结合上诉人汉中公司在民事仲裁中的抗辩情况及在工伤认定程序中的举证情况，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的证据规则，对上诉人主张其曾将涉案工程分包徐州汉中劳务有限公司其不应承担涉案工伤保险责任的主张不予认可，并无不当。最后，被上诉人徐州人社局在涉案工伤认定中，履行了立案受理、告知举证、调查、审核、决定、决定送达等程序，关于涉案《中止工伤认定通知书》送达问题，人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”本案中，工伤认定程序中因伤者赵辉与汉中公司是否有劳动关系存有争议，徐州人社局作出《中止工伤认定通知书》并向工伤申请人赵辉送达，并不违反上述部门规章规定。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人江苏汉中建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵　涛

代理审判员　徐　冉

代理审判员　房　涛

二〇一七年二月四日

书　记　员　张文娟