6206某某与徐州东吴置业有限公司、江苏汉中建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市贾汪区人民法院

民事判决书

（2017）苏0305民初6206号

原告：***，男，1967年10月4日出生，汉族，住徐州市泉山区1-2-301。

委托诉讼代理人：艾可，江苏瀛苏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，江苏瀛苏律师事务所律师。

被告：徐州东吴置业有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园南区商业1号楼101室。

法定代表人：付克武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，徐州市云龙区新生法律服务所法律工作者。

被告：江苏汉中建设集团有限公司，住所地徐州市铜山区长江路南黄山路西。

法定代表人：**，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，该公司职员。

委托诉讼代理人：***，江苏它石律师事务所律师。

原告***与被告徐州东吴置业有限公司（以下简称东吴公司）、被告江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理后，答辩期间，汉中公司向本院提出管辖权异议申请，认为该案应移送至被告汉中公司住所地徐州市铜山区人民法院审理。本院于2017年11月21日作出（2017）苏0305民初6206号之一裁定书，裁定驳回异议，汉中公司未对管辖权异议裁定提起上诉。本案依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人**、***，被告汉中公司的委托诉讼代理人***、***，被告东吴公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、两被告连带支付原告工程款6033123.23元，对利息损失保留诉权另案主张；2、本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实与理由：原告曾以被告汉中公司的名义承接贾汪永福城安置业小区工程，按照约定被告汉中公司应向原告支付相应的工程款。后两被告与原告签订以房抵债协议书，各方均同意用被告东吴公司开发的****小区房屋折抵所欠工程款，而且共同确认欠原告工程款共计6033123.23元。至今，原告未获得任何清偿。为了维护原告的合法权益，请求依法支持原告的各项诉讼请求。

被告东吴公司辩称，1.本案已经超过诉讼时效，抵债协议签订时间为2015年4月24日，该案立案时间为2017年10月25日，超过法律规定的诉讼时效。且期间诉讼时效也没出现终止中断的情况。2、原告诉东吴公司被告主体不适格。东吴公司与原告无任何债权债务关系，所诉基础是以房抵款协议，但是以房抵款协议中约定的房屋并未实际建成，所以所诉基础不存在。以房抵款协议既不是债务的转移，也不是债务的承担，目前为止该涉案房屋并未实际建成，且房子是特定物，不是普通物，在特定物不存在时因原被告双方不存在其他债权债务关系，所以原告起诉东吴公司已经失去基础法律依据。综上，请法庭依法驳回原告对东吴公司的诉请。

被告汉中公司辩称，汉中公司认可原告***以实际施工人身份承建贾汪永福城工程，且***和汉中公司进行了部分结算，因此承担责任主体仅应为汉中公司。以房抵款协议仅作为一个原则性协议，数额并不确定，***应在扣减永福城项目施工过程中产生的混凝土费用后，协商解决剩余的工程款，并由汉中公司承担。

事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2012年9月13日，***与汉中集团签订《单位工程协议书》，工程名称为贾汪新城安置房工程1#.2#.51#.53#.54#号楼，工程范围施工图纸全部内容，具体详见甲方与业主签订的合同及约定，承包费方式施工总承包。2015年4月24日，东吴公司（甲方）与***、***、***、***（四人为乙方），汉中公司（丙方）三方签订《以房抵款协议书》，约定丙方欠乙方工程款总额21789335.82元，一致同意用甲方所开发的贾汪天玺住宅小区一号楼及储藏室等共计折抵19993161.60元。协议所附工程清算单记载，***合同价17982961.2元、保证金1000000元、城投公司尚余工程款1409041.20元、已付及应扣款11540796.77元、未付款6033123.23元。庭审中双方确认应扣减汉中公司代为垫付的混凝土款338837.88元。

另查明，《以房抵款协议书》所涉抵款房屋，因东吴公司涉案外债务纠纷已被查封并拍卖实施完毕。

上述事实，有原被告庭审陈述，《单位工程协议书》、《以房抵款协议书》等证据予以证实，经庭审质证，本院予以确认。

本案的争议焦点：1、汉中公司、东吴公司责任应如何承担；2、***施工的工程款的数额应如何计算。

1、关于汉中公司、东吴公司责任应如何承担的问题。本院认为，汉中公司承建永福城项目后转包给没有任何施工资质的***施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，***在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，故工程违法转包人汉中公司应承担工程款给付责任。

关于东吴公司应否承担责任的问题。***与东吴公司、汉中公司三方签订《以房抵款协议书》，约定由东吴公司开发的房产折抵汉中公司拖欠***的工程款。***认为与东吴公司之间构成债务加入法律关系，东吴公司抗辩认为双方间仅是代为清偿。本院认为，当事人对合同条款理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定条款的真实意思表示。本案中，三方协议仅约定以房折抵债务数额及折抵房屋明细，未对三方法律关系及协议不能履行的违约责任作出明确约定。东吴公司用其开发的房屋代汉中公司履行债务，未约定债务发生转移，东吴公司仅是债务履行主体，并非债权债务法律关系的当事人，非债务主体。现折抵房屋非因东吴公司主观原因造成折抵不能，东吴公司并无过错。因此，***要求东吴公司承担债务履行责任没有事实及法律关系，本院不予支持。

2、关于***施工的工程款数额确定问题。***与汉中公司及东吴公司三方签订的抵偿协议明确认定，汉中公司未付***工程款金额为6033123.23元，庭审中汉中公司主张应扣减混凝土垫付款338837.88元，***予以认可并同意扣减，故汉中公司尚欠工程款为6033123.23元-338837.88元=5694285.35元，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告江苏汉中建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款5694285.35元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54032元，保全费5000元，共计59032元，由被告江苏汉中建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年一月三十日

书记员**