贵州金聚科技有限公司与贵州成铭峰建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省龙里县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔2730民初1565号

原告：贵州金聚科技有限公司,住所：贵州省贵阳市云岩区嘉禾路龙泉巷小区6单元l层l号,统一社会信用代码：915201035566042213。

法定代表人：王春炽，系该公司经理。

委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师，执业证号：15227199410743948，特别授权。

委托诉讼代理人：赵思纯，贵州法治时代律师事务所律师，执业证号：15201201811061747，一般授权。

被告：贵州***建筑装饰工程有限公司,住所：龙里县冠山街道金龙路,统一社会信用代码：91522730755386255J。

法定代表人：陈铭峰，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪魁，贵州驰援律师事务所律师，特别授权。

第三人：贵州凯佳盛特科技发展有限公司,住所：贵阳市花果园国际金融街2号23楼12号,统一社会信用代码：91520102666981124M。

法定代表人：唐晓春，系公司董事长。

第三人：胡维东，男，汉族，1980年10月7日生，贵州省湄潭县人，本科文化，销售工作，原住贵州省湄潭县湄江镇，现住贵阳市花溪区。

原告贵州金聚科技有限公司（以下简称金聚公司）与被告贵州***建筑装饰工程有限公司（以下简称***公司）,第三人贵州凯佳盛特科技发展有限公司（以下简称凯佳盛特公司）、胡维东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案受理后，依法适用普通程序于同年11月15、20日公开开庭进行审理，15日原告委托诉讼代理人何健、赵思纯，被告法定代表人陈铭峰及其委托诉讼代理人汪魁，第三人凯佳盛特公司法定代表人唐晓春，第三人胡维东均到庭；20日除第三人胡维东未到庭外，其余15日到庭人员均到庭。本案现已缺席审理终结。

原告金聚公司向本院提起诉讼请求：一、判令被告立即支付原告工程款113万元及逾期利息11.14万元（暂计至2018年8月1日），逾期利息按年息8%计算；二、判令被告支付质保金11万元（合同约定工程验收一年后一月内支付质保金）；三、本案诉讼费由被告承担。事实与理由，被告中标龙里县外滩广场政府服务中心室内装修项目工程后将该工程弱电项目发包给原告，双方于2016年12月12日签订《龙里县外滩广场政府服务中心弱电工程设计施工合同书》，约定，被告将龙里县外滩广场政府服务中心室内装修项目弱电部分的工程发包给原告，合同金额为214万，工期为168天，从2016年12月12日至2017年5月31日止。合同签订后7个工作日内被告向原告支付70万元工程预付款进场施工，弱电工程施工及系统调试验收完成后30天内被告支付完成合同总额95%的款项（包含70万元工程预付款），即203万元。系统运行一年后第1个月内，付清剩余尾款即110万元。合同签订后，原告进场施工。2017年4月10日竣工，2017年5月9日通过验收。同年6月8日政府服务中心入驻办公。截止起诉之日，被告只支付原告90万元工程款，尚欠124万元。另说明：原告为保证工程及时完成将涉案项目与第三人凯佳盛特科公司合作，实际施工由凯佳盛特公司完成，凯佳盛特公司已将追索工程款权利由与被告签订合同的原告向被告主张。现因原告多次找被告索要工程款，被告均以种种理由推诿，原告为此向本院起诉，请求支持原告的诉讼请求。

被告***公司辩称：原告并不是涉案工程的实际施工人，实际施工人是第三人胡维东。原、被告之间2016年12月12日签订的《龙里县外滩广场政府服务中心弱电工程设计施工合同书》是因胡维东称其需要向银行贷款向被告借公章与原告签订的，公章也的确是被告的公章，但合同并未实际履行，胡维东也只是挂靠在原告处。一直以来案涉工程均是由被告向第三人胡维东支付工程款，目前共计向胡维东支付100万元，现该工程虽已交付但未竣工验收，与胡维东初步预算的工程款是120至130万元，不是214万元，也不应向原告支付。本公司也申请三位证人分别是其他班组主管，用于证实据他们所了解的情况胡维东在现场负责，是实际施工人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人凯佳盛特公司述称：原告所述属实，涉案工程是本公司与原告共同合作的，本公司是实际施工人，但合同是原告与被告签订的，本公司是先进场进行施工，整个设计、施工、购买设备均是本公司具体施工、负责。第三人胡维东因与凯佳盛特公司法定代表人私交好，在凯佳盛特公司工作，每月发放工资，已发放了三年之久，但因其不遵守公司工作纪律，故本公司并未为其购买社保。因凯佳盛特公司法定代表人信任他，所以派遣他在案涉工程中负责与业主方及相应材料供货商、现场其他班组联系，并不是第三人胡维东所讲的与本公司是合伙关系，其也不是实际施工人。本公司认可经胡维东之手从被告处收到90万元，被告及胡维东均称胡维东从被告处得到100万元，对于胡维东截留的10万元，本公司保留追究其职务侵占的权利。

第三人胡维东述称：对于原、被告签订的《龙里县外滩广场政府服务中心弱电工程设计施工合同书》作如下说明：“本人经多次与被告协商达成共识，由本人承接案涉项目，因被告及龙里县政务中心要求的工期紧、任务重，需提前准备预算资金及进场施工。所以在2016年12月12日本人用挂靠公司（原告）名义与被告临时签订弱电工程的分包合同（涉案工程），准备用该合同来做项目贷款，但后来因本人与材料供货商达成共识，先供给本人施工材料进场施工，后结算款项，在免除了前期资金压力及装饰工程的最终使用方（龙里县政务服务中心）根据实际办公环境要求在施工过程中不断作出项目施工变更的情况下，于2017年1月28日与被告总经理陈铭峰共同协商重新签订了《龙里县政务服务中心弱电项目分包合同》，作废了2016年12月12日的合同”。另外在现场进行管理，与材料供应商联系，与其他班组沟通、协调，本人从被告处领取了100万元工程款后转支付给第三人凯佳盛特公司也充分说明本人是与另一实际施工公司，即第三人凯佳盛特公司是合伙关系。本人的确从第三人凯佳盛特公司处领取了工资，也报销一些差旅费，但是作为项目合伙人报销的，对于工作需要核实；本人与第三人凯佳盛特公司之间未签订有书面合伙协议，是口头协议，利润均分。

经审理，本院认定如下事实：2016年，贵州腾龙实业集团有限公司将“龙里县外滩广场政府服务中心”（以下简称龙里县政务中心）发包给被告，被告承建范围包含案涉龙里县政务中心的弱电工程项目，被告又将该弱电工程项目分包给原告，双方于2016年12月12日签订《龙里县外滩广场政府服务中心弱电工程设计施工合同书》，约定：工程总价款为214万元，由原告按被告的要求进行施工，工期自2016年12月12日起至2017年5月31日止；工程款在合同签订后7日内支付70万元作为预付款，完工后30天内支付合同总额的95%（含70万工程预付款），即203万元；系统运行1年后的第1个月内付清剩余尾款110万元。合同约定后，原告与第三人凯佳盛特公司达成合作协议，由凯佳盛特公司对案涉工程进行实际施工，并已完工，于2017年5月9日通过验收，2017年6月投入使用。凯佳盛特公司实际施工过程派遣其员工第三人胡维东在现场进行负责，工作内容为与总承建方（被告）、材料供应商及其他班组沟通协调。被告通过向胡维东银行转账方式已支付该工程的工程款共计100万元，胡维东将其中90万元转给第三人凯佳盛特公司。2017年6月5日，胡维东作为该项目负责人与龙里县政务中心签订维保协议。现原告以被告未按双方合同约定支付案涉工程款为由，诉至本院，请求判如所请。

另查明：案涉工程材料供应商的货款均与第三人凯佳盛特公司进行结算，设计人员及其他施工人员也是由第三人凯佳盛特公司聘请。胡维东从2015年4月至2018年4月均在第三人凯佳盛特公司处领取工资，并报销差旅费。第三人凯佳盛特公司申请由原告统一向被告追索工程款。

上述事实有原、被告及第三人当庭陈述及原、被告举证加以证实，对于被告申请三位证人出庭作证拟证实胡维东系案涉工程的实际施工人，因三位证人的证言均是传来证据，并不明知案涉工程的实际情况，故不予采信；胡维东称其是实际施工人，与被告签订有施工合同，因其未提供证据证实其在案涉工程中的投入，第三人凯佳盛特公司也否认与其的合伙关系；其自称挂靠于原告方的观点，原告不予认可，《承诺书》系其自述不属于证据种类，故均不予采信。

本院认为：原告的合作方第三人凯佳盛特公司已按原、被告签订的《龙里县外滩广场政府服务中心弱电工程设计施工合同书》的约定完成了龙里县政务中心弱电工程项目的建设，该弱电工程项目连同其他装饰工程项目业经2017年6月5日竣工验收，并交付使用，被告未按合同约定支付工程款的行为构成违约，应承担支付剩余工程款的责任。根据原、被告合同约定[完工后30天内支付合同总额的95%（含70万工程预付款），即203万元；系统运行1年后的第1个月内付清剩余尾款110万元]，被告应于2017年7月5日前支付剩余的103万元（214万元-100万元-11万元），并从2017年7月5日起按同期人民银行贷款利率计算利息损失，超出部分不予支持；第二笔质保金11万元，被告应2018年8月5日前支付。被告所述工程未竣工验收、未结算、实际施工人为胡维东因其所举证据不足以证实其证明目的；第三人胡维东称其与第三人凯佳盛特是合伙关系、挂靠于原告的观点因未举证证明；均应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告贵州***建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州金聚科技有限公司工程款103万元及该款的利息损失（从2017年7月5日起至实际支付完毕日止按同期人民银行贷款利率计算）；

二、被告贵州***建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州金聚科技有限公司质保金11万元；

三、驳回原告贵州金聚科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费16,962元（原告已预交），保全费5,000元，共计21,962元，由原告贵州金聚科技有限公司负担1,439元，被告贵州***建筑装饰工程有限公司负担20,523元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。

本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　吴贤梅

人民陪审员　　曾崇政

人民陪审员　　李德富

二〇一九年八月二日

书　记　员　　龙　滔