红河州水电消安工程有限责任公司、红河州锦欣大酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云25民终244号

上诉人（原审原告）：红河州水电消安工程有限责任公司。住所地：个旧市明珠小区附属楼一号。

法定代表人：吴瑞麟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙志远，云南众盾律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈文贵，男，1975年3月25日生，汉族，四川省泸县人。住四川省泸县。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：红河州锦欣大酒店有限公司。住所地：蒙自市双河小区吉庆路28号。

法定代表人：陈大军，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：陈大军，男，1980年7月25日生，汉族，红河州锦欣大酒店有限公司经理，住四川省宜宾市宜宾县。

上诉人红河州水电消安工程有限责任公司（以下简称“红河水电消安公司”）与被上诉人红河州锦欣大酒店有限公司（以下简称“锦欣酒店”）、陈大军建设工程施工合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2018）云2503民初1980号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人红河水电消安公司的上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上诉人一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的诉讼请求有三项，一审法院只处理了第二项诉求，对于其他诉求却不做任何的审查和评判。上诉人的第一项及之后的诉求，是第一项诉求的递进和延续，如果不对第一项诉求进行审查评判就对第二项诉求进行处理是错误的。上诉人就被上诉人酒店的消防工程与被上诉人签订施工合同和补充协议，这其中就包括了之前陈文贵施工的工程内容及剩余部分的工程，说明上诉人愿意对施工合同和补充协议中约定的工程项目负责。陈文贵也同意被上诉人酒店消防工程施工方的权利义务转至上诉人，包括之前陈文贵所施工的部分也归由上诉人负责并承担责任。故一审裁定驳回上诉人起诉错误。

被上诉人红河州锦欣大酒店有限公司、陈大军未作答辩。

红河水电消安公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.由两被告连带向原告给付工程款175000元及逾期付款利息（利息自2018年3月5日起按年利率6%计算至付清工程款之日止）；3.由两被告承担公告费260元；4.由两被告承担诉讼费。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收建设工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，工程质量验收合格，施工单位起诉要求支付工程款才具备条件。本案经庭审查明，锦欣大酒店的消防工程的实际施工人为陈文贵，陈文贵无相应的施工资质，为此，原告与被告于2018年1月25日补充签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但合同及协议签订后，原告未对工程继续施工，该工程至今未经竣工验收合格。故原告起诉要求被告支付工程款的条件不成就，只有待工程竣工验收后才能向法院提起诉讼。综上，原告的起诉不符合法律规定，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告红河州水电消安工程有限责任公司的起诉。案件受理费3800元，予以退还。

本院审理查明，2016年，陈大军与陈文贵经协商达成口头协议，将锦欣酒店工程总价为370000元的消防工程承包给陈文贵施工，陈文贵不具备消防工程施工资质。在施工过程中，陈大军与陈文贵因付款问题发生纠纷，陈文贵中止了工程施工。陈大军与陈文贵经结算，陈文贵完成的工程量为225000元，陈大军向陈文贵出具了欠条，后陈大军支付了陈文贵50000元工程款。2017年7月，陈文贵向蒙自市人民法院提起诉讼，要求锦欣酒店及陈大军归还所欠175000元工程款及利息。2017年10月9日，蒙自市人民法院作出（2017）云2503民初2049号民事裁定，以陈文贵要求支付工程款的条件不成就为由，驳回陈文贵的起诉。陈文贵向本院提出上诉，案件在本院审理期间，红河水电消安公司与锦欣酒店签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》，将原由陈文贵施工的锦欣酒店消防工程承包给红河水电消安公司施工。后陈文贵向本院申请撤回起诉，本院于2018年1月25日作出（2018）云25民终159号民事裁定，准许陈文贵撤回起诉。因双方未实际履行《建设工程施工合同》和《补充协议》，2018年7月，红河水电消安公司向蒙自市人民法院提起诉讼，要求：1.解除与锦欣酒店与陈大军所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；2.由锦欣酒店与陈大军连带向原告给付工程款175000元及逾期付款利息（利息自2018年3月5日起按年利率6%计算至付清工程款之日止）；3.由锦欣酒店与陈大军承担公告费260元。

本院认为，上诉人红河水电消安公司的起诉属合同之诉，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的人民法院民事案件受案范围，一审法院以“工程未完工，未经验收合格，条件不成就”为由驳回起诉，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销蒙自市人民法院（2018）云2503民初1980号民事裁定；

二、本案指令蒙自市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　莫云辉

审判员　　王宏伟

审判员　　高　健

二〇二〇年二月二十五日

书记员　　邹媛婷