四川省巴中市中信建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终766号 上诉人（原审被告）：四川省巴中市中信建筑工程有限公司。统一社会信用代码91511900744655907P，住所地四川省巴中市巴州区回风街道江南尚城6栋3楼。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，巴中市诚信法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1964年7月3日出生，汉族，***化，户籍地四川省邻水县，现住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：**，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中邦建设工程有限公司。统一社会信用代码914201176165616151，住所地湖北省武汉市新洲区三店街西黄村。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1991年6月28日出生，汉族，该公司员工，住四川省巴中市巴州区。 上诉人四川省巴中市中信建筑工程有限公司（以下简称中信建筑公司）因与被上诉人***、中邦建设工程有限公司（以下简称中邦建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2021）川1902民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 中信建筑公司上诉请求：1.撤销（2021）川1902民初13号民事判决，改判上诉人应向被上诉人支付工程款417294.10元，或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、2019年1月22日上诉人与被上诉人***达成的《分包工程量结算表》不客观、不真实，不应作为认定事实的依据。该表的形成未按上诉人公司的流程办理相关审报手续，系己被上诉人开除的**私自与***达成，上诉人不知情。《分包工程结算表》上具名的**、**不具有造价执行资格，也无中信建筑公司授权（上诉人授权的造价员仅为**、***才有相应造价资格。同时，公司只有**并无所谓**，具名造假）。根据（2019）川1902民初6039号生效判决，四川志和工程咨询管理有限公司（以下简称志和公司）对案涉工程造价作出鉴定，***所作工程造价仅为1472809.97元，而《分包工程量结算表》结算金额高达2355015.35元，相差达100万元左右。充分说明已被上诉人解聘的**与***恶意串通，严重损害了上诉人的合法权益。因此，《分包工程量结算表》不具有证据的真实性、合法性，不应当作为本案认定事实的依据。而应采信上诉人提供的志和公司司法鉴定意见，认定***的总工程款为1472809.97元或采信上诉人提出的重新鉴定申请。二、一审法院不采纳上诉人的重新鉴定申请，有失司***，程序违法。一审庭审中，上诉人当庭提起鉴定申请并提交书面申请，一审法院并未支持。根据最高人民法院（2020）最高法民申2865号判例：“建设工程完工后，即使双方对工程结算结果签字确认，但如有证据证明《分包工程量》不能真实的反映工程实际造价，当事人一方有权申请对工程造价进行重新鉴定”。而案涉工程已有充分证据【（2019）川1902民初6039号判决及相关司法鉴定意见】证明《分包工程结算表》极不客观，极不真实，人民法院应该支持上诉人的重新鉴定申请。同时一审判决“本院认为，被告中信建筑公司根据造价鉴定所列支的施工范围仅为1000米，虽然原告与被告中信建筑公司之间所订立合同约定的施工范围为1000米，但原告与中信建筑工程之间的结算为1600米，本院对结算施工范围予以采信”有违证据“三性”原则。因为***提交的仅是中邦公司与中信建筑公司部分鉴证材料的复印件。并未“***”具名，也并没指明是“***班组所施工”。一审法院采信的证据无真实牲、合法性、关联性。三、即使按照一审法院的理论，也应在总工程款中下浮15%计算应付工程款。根据2018年8月11日双方签订的《补充协议》约定，应在结算金额的基础上下浮15%。从《分包工程量结算表》来看未下浮15%。一审判决第8页第2行既认定结算时尚未下浮，又要求上诉人承担举证责任而支持***的结算金额，自相矛盾。四、案涉工程***下欠巴中市创兴新型建材有限公司混凝土款423350.00元，应在上诉人向***支付的工程款中扣减。一审不予支持违背法律规定。敬请二审法院撤销原判，启动鉴定程序，改判支持上诉人的诉请或发回重审。 ***辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，请予以维持。2.中信公司称其算出答辩人分包段的工程款应为1472809.97元的上诉意见纯属***有，捏造事实。3.上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 中邦建设公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。中邦建设公司是项目的施工总承包人，并不是项目的发包人。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告中信建筑公司立即支付下欠原告工程款1985835.35元，并自2019年1月26日起按年利率6%支付资金利息至偿清之日止；2.判令被告中邦建设公司在应当给付被告中信建筑公司工程款中，直接支付本案诉讼请求第一条的工程款和利息给原告；3.本案案件受理费及保全费等由被告全部承担。 一审法院认定事实：案涉巴州区莲花山9公里旅游专线道路工程，由巴中东方源丰发展有限公司发包给中邦建设公司，同月，中邦建设公司将其部分工程分包给中信建筑公司。 2017年6月26日，中信建筑公司（甲方、分包人）与原告***（乙方、作业班组长）签订《班组内部施工协议书》，约定将巴州区莲花山9公里旅游专线道路工程K3+000至K4+500施工段劳务作业发包给原告，并对有关事宜进行了约定。合同甲方加盖了中信建筑公司公章，并由委托代理人**签名，乙方由***签名捺印。 2018年8月11日，中信建筑公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》，约定：为顺利推进K3+500至K4+500段劳务作业，甲方供应主材，扣除材料和约定的分项工程后，按照结算下浮15%为乙方所得。协议甲方加盖了中信建筑公司合同专用章，由**签名，乙方由***签名。 2019年1月22日，***与中信建筑公司项目经理**、**签订《分包工程量结算表》，对***已完工程量进行了结算，确认实体工程量总价1988515.35元、机械停工损失192500.00元、人员损失及其他174000.00元，合计2355015.35元。结算表上加盖了中信建筑公司公章。原告称此结算已经按照补充协议约定下浮15%后计算。中信建筑公司认可**、**是公司人员，但辩称结算系原告与他人偷盖公章所致，对结算不予认可，并提交了鉴定申请，请求对工程价款进行鉴定。 原告提供《中信公司莲花山项目管理人员及机械操作人员生活费》，载明2018年6月至11月23日期间，炊事员工资9000.00元，生活费11520.00元，水电费300.00元，**已支付3000.00元，总计17820.00元。上面由**、***、**签名。原告***主张该17820.00元生活费，是因中信建筑公司的人员在承包项目设立的伙食团吃饭产生的，应当由中信建筑公司支付。中信建筑公司不予认可。 中信建筑公司提供***与案外人巴中市创兴新型建材有限公司签订的《混凝土供应合同》、《中信建筑__莲花山旅游基础项目部（2#线）销售及现金往来对账单》及该公司出具的《付款承诺书》、《付款保证承诺书》，欲证实代***向案外人巴中市创兴新型建材有限公司支付了混凝土款423350.00元。***对供应合同真实性无异议，辩称合同是代中信建筑公司签署，且合同约定材料由中信建筑公司承担，原告施工作业中仅使用了147750.00元的混凝土，在结算中未包含该笔款项，中信建筑公司施工部分使用了27万多元。现在该款项并未支付。 （2019）川1902民初6039号民事判决对中信建筑公司与中邦建设公司就案涉莲花山旅游专线道路工程争议认定分包合同无效，判决中邦建设公司支付中信建筑公司工程款3331311.94元及利息。该案已发生法律效力，中邦建设公司应当支付中信建筑公司的工程款亦执行到位。 ***与中信建筑公司共同确认已付工程款411244.37元。 ***申请诉前保全，一审法院作出（2020）川1902财保202号民事裁定，产生保全费5000.00元。 中信建筑公司辩称其与中邦建设公司的结算的金额高于原告诉称的工程价款。中信建筑公司根据鉴定结论列举了原告已完成的工程造价1472809.00元。一审法院组织双方进行核对，中信建筑公司认可计算量仅为合同约定的K3+500至K4+500这一段工程造价。原告诉称虽然合同签订的是前述路段的工程，但原告实际完成的施工量为1600米。原告提供的结算单上载明承包范围为K2+900至K4+500，中信建筑公司对结算单的真实性不予认定，认为公司不知情，也未按照公司正常的流程进行。 一审法院认为：原告***与被告中信建筑公司签订的《班组内部施工协议书》及《补充协议》，因***系自然人，不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”故合同无效。 合同虽然无效，但***实际进场施工，并就已完工程与中信建筑公司进行了结算，***有权主张工程价款。中信建筑公司辩称对结算不知情，结算上的公章系原告与他人偷盖，中信建筑公司对其辩称未提供证据予以证实，且结算人员**、**系中信建筑公司人员，中信建筑公司应承担相应的法律后果，对中信建筑公司辩称不予采信。中信建筑公司辩称原告的结算工程价款，远远大于中信建筑公司与中邦建设公司之间的造价鉴定。中信建筑公司根据造价鉴定所列支的施工范围仅为1000米。虽然原告与中信建筑公司之间的所订立合同约定的施工范围为1000米，但原告与中信建筑公司之间的结算为1600米，对结算施工范围予以采信。中信建筑公司计算的施工范围远远小于原告实际施工的范围，对其辩称不予采信，中信建筑公司应当按照结算金额向原告支付工程价款。中信建筑公司鉴申请定，***与中信建筑公司已经就已完工程进行了结算，故不予支持。 关于结算是否已经下浮的问题。双方签订《补充协议》时间为2018年8月11日，虽然约定结算金额下浮15%，但原告诉称双方在结算时已经下浮，被告也未举证证明具体分项结算内容，足以证明双方结算时尚未下浮。根据证据规则，中信建筑公司应当对其辩称的事实承担举证责任，其举证不能的责任应当由被告承担。**，原告与中信建筑公司结算在后，双方结算时应按补充协议约定方式进行结算，没有按约定结算的责任在于被告，被告没有举出有力的证据证明辩称事实，对其下浮15%的辩称事实不予采信。原告***有权按照结算价款2355015.35元主张其工程价款及损失。 ***主张的垫付生活费问题，提供了由**、**签字确认的单据，证实确实因中信建筑公司项目管理人员及机械操作人员伙食问题产生生活费17820.00元，故予以支持。 中信建筑公司主张的代支423350.00元混凝土款，现中信建筑公司亦未支付给案外人，且属于另一法律关系，故不予处理，双方可另案主张。 综上，中信建筑公司应支付***的工程款为1961590.98元（2355015.35元-411244.37元+17820.00元）。 中信建筑公司未及时支付，原告有权主张资金利息，***主张按年利率6%计算资金利息，无事实和法律依据，不予支持，资金利息计算方式：以1961590.98元为基数，自原告主张之日即2019年1月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 原告主张中邦建设公司在应付中信建筑公司的工程款中，直接支付给原告的诉请。中邦建设公司与原告不存在合同关系，中邦建设公司不是案涉项目的发包人，其与中信建筑公司就莲花山旅游专线道路纠纷一案已经判决，现已发生法律效力，且已执行到位，中邦建设公司不存在下欠中信建筑公司工程款，***已经申请对该款进行了保全，故原告***的此项诉请，不予支持。对于保全费问题，已经裁定由原告负担，故不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告四川省巴中市中信建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款1961590.98元及资金利息（资金利息计算方式：以1961590.98元为基数，自2019年1月26日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人中信建筑公司与被上诉人***、中邦建设公司均没有提出新证据，二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 二审中，中信建筑公司认为其与***达成的《分包工程量结算表》不客观、不真实，不应作为认定事实的依据，申请对***所做工程的工程造价进行鉴定。 本院认为，***系自然人承包工程劳务作业，因其并不具备建筑施工资质，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，认定中信建筑公司与***签订的《班组内部施工协议书》及《补充协议》无效，该适用法律和认定正确，本院予以确认。 虽然中信建筑公司与***签订的合同无效，但***已经实际按照合同约定施工并已竣工，中信建筑公司应当支付工程价款。中信建筑公司项目经理**、**与***签订了《分包工程量结算表》，结算表加盖了中信建筑公司公章，虽中信建筑公司称公司公章系**与**偷盖，但未举出证据证实，不予采信；并且，加盖公司公章的过程和方式系中信建筑公司的内部管理事务，不影响公章的对外效力。故《分包工程量结算表》上加盖中信建筑公司的公章应视为中信建筑公司以公司的名义对结算结果予以认可，《分包工程量结算表》对中信建筑公司具有约束力，中信建筑公司应当按照结算表的约定支付工程款，***以《分包工程量结算表》为依据主张工程款并无不当。因此，中信公司申请对***施工工程造价进行鉴定与其和***签订《分包工程量结算表》的行为相悖，有违诚信原则，其申请理由不能成立，本院不予准许鉴定。 虽然中信建筑公司与***签订的《补充协议》约定由结算金额下浮15%，但双方签订《分包工程量结算表》的时间在后，双方在结算时应当按照双方先前的约定执行；且《分包工程量结算表》的名称明确定义其为结算性质，在没有证据证明还存在其他计算因素的情况下，该结算表的结算数据为最终的结算结果，是应当直接采用的数据，故中信建筑公司主张应在《分包工程量结算表》的基础上再下浮15%的理由不能成立，本院不予支持。 原判认定中信建筑公司主张的代支混凝土款属于另一法律关系、双方可另案主张并无不当，本院予以确认。 综上所述，中信建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7559元，由上诉人四川省巴中市中信建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　军 二〇二一年八月五日 法官助理　王　静 书 记 员　***