绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川07民终2598号

上诉人（原审原告）：绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司。住所地：四川省绵阳市涪城区杨家镇罗汉寺村。

法定代表人：陈凡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁桂茹，四川蜀仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月26日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：杨凡，四川法奥（绵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：兴华建工集团股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区平乐大道**大唐总部****楼**。

法定代表人：宁明忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：王山虎，男，1981年4月16日出生，汉族，住四川省射洪县。

绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司（以下简称“绵阳同圆装饰公司”）与兴华建工集团股份有限公司（以下简称“兴华建工公司”）、王山虎、***建设施工合同纠纷一案，绵阳同圆装饰公司、***不服四川省北川羌族自治县人民法院(2020)川0726民初392号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人绵阳同圆装饰公司的委托诉讼代理人袁桂茹律师、***的委托诉讼代理人杨凡律师，被上诉人兴华建工公司的委托诉讼代理人邱鸣律师到庭参加诉讼。被上诉人王山虎经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

绵阳同圆装饰公司上诉请求：1.撤销四川省北川羌族自治县人民法院(2020)川0726民初392号民事判决；2.改判***支付绵阳同圆装饰公司工程款132786元；3.一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审认定绵阳同圆装饰公司完成的实际工程量错误，应当以审计局作出的审计报告认定工程量，一审采信双方签具的工程量单，继而错误认定***应支付的剩余工程款为62478.32元；二、绵阳同圆装饰公司施工过程中使用的材料纳萨W484*H450因设计发生变更，增加了成本，双方虽未约定变更后的单价，但一审应当对单价进行调整。

***上诉请求：1.撤销四川省北川羌族自治县人民法院(2020)川0726民初392号民事判决；2.一审、二审诉讼费、保全费及因诉讼支出的其他费用由绵阳同圆装饰公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，***并非案涉工程的实际施工人；二、一审适用法律错误，***不是与绵阳同圆装饰公司签约的合同相对方，***不应承担责任；三、案涉工程的工程款为158310.32元，兴华建工公司已支付了17万元，本案已不存在未结工程款的问题。

绵阳同圆装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向绵阳同圆装饰公司支付工程款132786元，并支付违约金39835.8元；2.依法判决王山虎向绵阳同圆装饰公司支付因王山虎原因导致绵阳同圆装饰公司第一次撤诉产生的诉讼费1073元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实如下：2013年兴华建工公司通过招投标方式取得北川羌族自治县禹里乡风貌改造（一标段）工程，后***以兴华建设集团有限公司四川分公司绵阳办事处负责人的身份通过内部承包的方式取得该工程的施工权。该工程于2013年11月16日竣工，并于2016年1月26日进行了审计，确定工程总价款为4026301.29元，现兴华建工公司已将该工程的全部工程款支付给***。***在取得工程施工权后，委托王山虎全面负责工程的管理事宜，并于2013年8月21日向王山虎提供了兴华建工公司加盖印章的授权委托书、在职证明。授权委托书及在职证明载明王山虎作为兴华建工公司的员工，全权处理案涉工程的管理、安全、质量、进度、结算等相关事宜，所签署该项目的一切签证公司均予认可。兴华建工公司现对文书上加盖的公司印章真实性予以否认，并申请对印章的真实性进行鉴定，王山虎称上述文书的原件已经丢失，导致鉴定不能。王山虎于2013年9月26日以其个人名义与绵阳同圆装饰公司签订《工程合同》，约定将案涉工程的外墙GRC工程分包给绵阳同圆装饰公司，双方就工程单价、付款方式等进行了约定，其中矩形线条W100*H100单价为36元/米、矩形线条W200*H100单价为38元/米、纳萨W484*H450单价为65元/米、起翘W350*H300*D200单价为65元/个、白石塔W850*H550*D200单价为100元/个，同时约定具体方量按现场实际安装数量收方。***在庭审中对王山虎签订的《工程合同》进行了追认，并认可合同的全部内容。合同签订后，绵阳同圆装饰公司根据王山虎提供的图纸进行了加工和安装，因施工图纸设计变更，绵阳同圆装饰公司于2013年9月15日出具纳萨变更大样图纸，由工地的施工管理人刘继斌于2013年9月16日对变更样式进行签字确认，但双方未就变更后的单价重新约定。2013年12月19日，绵阳同圆装饰公司工作人员蒲尚敏与刘继斌、陈文强（工地采购）就已安装数量进行了收方，确定了矩形线条W100*H100数量为2987米、矩形线条W200*H100为数量963.64米、纳萨W484*H450数量为216米、起翘W350*H300*D200数量为4个、白石塔W850*H550*D200数量为1个，双方在收方单上签字确认。同日，双方就未安装数量进行了确认，其中纳萨W484*H450未安装数量为36个、起翘W350*H300*D200未安装数量为27个、白石塔W850*H550*D200未安装数量为10个，蒲尚敏签字并备注：“注：此产品已运送至工地，根据现场实际无法安装”，刘继斌作为现场管理签字确认并备注：“情况属实，以实际收方工程量进行结算”。在施工过程中以及工程完工后，***、王山虎通过银行卡转账等方式向绵阳同圆装饰公司支付部分工程款，***、王山虎主张其已经向绵阳同圆装饰公司支付工程款共计17万元，但绵阳同圆装饰公司对该金额予以否认，仅认可对方支付10万元工程款。后绵阳同圆装饰公司的法定代表人陈凡多次向王山虎催要余下工程款，但王山虎均以工程正在审计为由未支付工程款。

一审法院认为，兴华建工公司虽主张其与***之间系内部承包关系，但根据庭审查实，***系工程的实际施工人，兴华建工公司与***之间实际为转包关系。根据《最高人民法院》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，兴华建工公司应在其欠付工程款内承担责任，但绵阳同圆装饰公司，***、王山虎均认可兴华建工公司已经支付完毕工程款，故兴华建工公司在该案中不应再承担责任。

王山虎虽以个人名义与绵阳同圆装饰公司签订《工程合同》，但该行为系***授权王山虎全权处理案涉工程施工过程中产生，且***对该行为事后予以认可，故***与王山虎之间的关系符合委托代理关系。在庭审过程中，绵阳同圆装饰公司选择***作为相对人主张权利，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二项：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定相对人。”之规定，***应为《工程合同》的相对人，应承担实际支付义务。根据《最高人民法院》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质法定建筑施工企业名义的；……”之规定，该《工程合同》应属无效合同。同时，依据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对绵阳同圆装饰公司请求支付工程款的诉讼请求予以支持，但其主张违约金的诉讼请求不予支持。被告方辩称绵阳同圆装饰公司的诉讼请求已过诉讼时效，绵阳同圆装饰公司提交的其法人陈凡与王山虎的微信聊天记录，证实工程完工后绵阳同圆装饰公司一直在向王山虎催要工程款，故不存在已过诉讼时效的问题。对绵阳同圆装饰公司的工程款认定如下：1.已完成工程量：①矩形线条W100*H100：2987米×36元/米=107532元；②矩形线条W200*H100：963.64米×38元/米=36618.32元；③对纳萨W484*H450的单价认定问题：绵阳同圆装饰公司主张因样式变更导致单价由原来的65元/米变更至110元/米，但被告方对价格发生调整予以否认，绵阳同圆装饰公司仅证实双方对样式的变更予以确认，但无证据证实双方就该项单价达成新的约定，故仍应按照合同约定单价计算，即纳萨W484*H450：216米×65元/米=14040元；④起翘W350*H300*D200：4个×60元/个=240元；⑤白石塔W850*H550*D200：1个×100元/个=100元。上述金额合计158530.32元。对绵阳同圆装饰公司诉请的未安装的材料款项，根据庭审查实，上述材料均是绵阳同圆装饰公司按照被告方的要求进行了初期制作，并已运送至案涉工地由现场管理刘继斌签字确认，无法安装的原因是因为现场情况发生变化所致，非绵阳同圆装饰公司导致。双方没有就未安装材料价格进行约定，但其合同约定的结算方式是以具体方量为准，故双方应遵从该约定支付价款，绵阳同圆装饰公司在诉请时自愿扣除部分人工安装费用，依法予以支持。对未安装工程量认定如下：2.未安装工程量：①纳萨W484*H450：36米×45元/米=1620元；②起翘W350*H300*D200：27个×40元/个=1080元；③白石塔W850*H550*D200：10个×80元/个=800元。上述金额合计3,500元。3.对绵阳同圆装饰公司主张的补烂384元以及废铁64元，虽未约定于合同项下，但实际由绵阳同圆装饰公司完成，并由被告方工作人员确认，对该项请求予以支持。上述3项金额共计162478.32元，扣除已经支付的10万元，尚余62478.32元未支付。4.对绵阳同圆装饰公司要求王山虎支付第一次起诉后因撤诉产生的诉讼费1073元的诉讼请求，因撤诉系绵阳同圆装饰公司的自愿行为，故该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十四条之规定，判决：一、***在判决生效后十日内一次性支付绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司工程款共计62478.32元；二、驳回绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费3752元，减半收取1876元，由绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司负担876元，由***负担1000元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

另查明，***的代理人在二审中承认***与兴华建工公司签订了内部承包合同，王山虎是受***委托负责案涉工程的现场管理人员。

本院认为，本案争议焦点为：***与绵阳同圆装饰公司因案涉工程产生的工程款应如何计算；***是否还应向绵阳同圆装饰公司支付工程欠款。

首先，兴华建工公司从发包人北川羌族自治县禹里乡取得案涉工程后，以内部承包方式将部分案涉工程转包给***，***系案涉工程的实际施工人，该事实***的代理人在二审中已予以承认。王山虎系***委托的具体负责案涉工程现场管理的人员，其于2013年9月26日与绵阳同圆装饰公司签订的《工程合同》系其履行***委托的职务行为，该合同产生的权利、义务应由***承担。

其次，王山虎与绵阳同圆装饰公司签订的《工程合同》详细约定了案涉工程材料的单价，已经按实际工程量结算工程款的计价方式。2013年12月19日，双方就已安装材料和未安装材料的数量进行了验收确认，已完成工程量的工程款数额为158530.32元，未完成工程量的工程款数额为3500元，以及补烂384元和废铁64元。

再次，绵阳同圆装饰公司主张双方的实际工程量应当以北川县审计局的审计结论为依据，该主张与双方在《工程合同》中约定的工程量验收方式不同。2013年12月19日双方就工程已完成部分和未完成部分进行了全面验收，***对本案未完成部分的材料款亦是按双方验收的数量支付。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，绵阳同圆装饰公司在双方就工程量结算后，要求按发包人与承包人之间的审计报告作为其与***结算的工程量依据的主张，本院不予支持。

最后，***主张兴华建工公司已超额向绵阳同圆装饰公司支付了工程款，但其并未提交证据支持该主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，***应承担举证不能的不利后果，其所提该项主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司、***所提上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2920元，由绵阳市同圆装饰装修材料有限责任公司负担1558元，***负担1362元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘雨林

审判员　　邱学南

审判员　　宋　岩

二〇二〇年十一月二日

书记员　　刘　骏