某某、龙口市新嘉建筑工程有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁06民终6873号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年7月9日生，汉族，住龙口市。

委托诉讼代理人：单汝基，山东启卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萍，女，1978年9月28日生，汉族，住龙口市，系上诉人**妻子。

被上诉人（原审被告）：龙口市新嘉建筑工程有限公司，住所地：龙口市新嘉街道新家疃村。

法定代表人：王英顺，任董事长。

委托诉讼代理人：赵艳美，龙口通海法律服务所法律工作者。

原审被告：窦立勇，男，1972年7月23日生，汉族，户籍地江苏省赣榆县，住龙口市。

上诉人**因与被上诉人龙口市新嘉建筑工程有限公司（以下简称新嘉建筑公司）及原审被告窦立勇买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2021）鲁0681民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判被上诉人与原审被告窦立勇连带偿付欠款168000元及利息；3.二审案件受理费由被上诉人与原审被告窦立勇负担。事实和理由：原审判决对应当认定的案件事实没有认定，是导致窦立勇的行为不属于被上诉人的职务行为或者构成表见代理的适用法律错误的直接因素。一、窦立勇与被上诉人之间到底是什么关系原审判决始终没有认定。1、原审庭审中，原审被告与被上诉人均认可在涉案工程的建设过程中，双方是承包关系，二者均未向法庭提供所谓的“承包合同”，但被上诉人始终认可涉案工程是窦立勇具体负责施工的。2、原审中，上诉人提交了一份《建设工程施工合同》一份，该合同是窦立勇“赊购”上诉人木材时向上诉人提供的，证明涉案工程是被上诉人总承包的，没有该合同上诉人绝不可能“赊购木材”，原审判决也未认定。3、原审中，上诉人提交了被上诉人工程场地上张贴的“工程通讯录”，该《工程通讯录》中载明了窦立勇的名，身份是“施工队长”，对这个事实，原审判决未认定。4、原审窦立勇辩称没有建筑资质，所有的技术人员都是新嘉公司指派的，对于涉案工程是以被上诉人的资质在施工，这个事实未予以认定。5、上诉人供给的木材全部用到了涉案工程上这个事实，原审判决未认定。综上，上诉人认为一审判决适用法律错误。二、原审判决认定窦立勇的木材买卖行为不属于职务行为，也不构成表见代理，纯属适用法律错误。1、被上诉人认可将涉案工程外包给了窦立勇，证明被上诉人与窦立勇之间系建设工程内部分包或违法转包关系，鉴于被上诉人否认窦立勇是其内部承包人，则窦立勇是涉案工程的实际施工人。作为部分工程的承包人窦立勇，拥有代表或代理被上诉人签订购买建筑材料等与涉案工程直接相关行为的职权。2、被上诉人工地上的《工程通讯录》中，对外来说窦立勇是施工队长，与上诉人洽谈建立木材买卖关系时的地点是在被上诉人的经理室；上诉人每次供货都是送到工程现场，由窦立勇验收，或由被上诉人的场地材料保管员王召富验收、签字。3、上诉人多次到被上诉人处索要欠款，原审上诉人提交的录音可以证明，被上诉人的经理焦元涛承诺工程结算后就给钱，足以说明被上诉人对窦立勇赊购木材的行为的认可。鉴于被上诉人拒不提供其与窦立勇的所谓外包合同，只能说明窦立勇是代表被上诉人的职务行为。窦立勇作为实际施工人，以自己的名义对外签订的合同，包括与上诉人达成的木材买卖口头合同，上诉人有理由相信其是代表被上诉人，故依法构成了表见代理。综上，按照原审判决，被上诉人作为涉案工程的总承包单位，从建设发包单位获取巨额工程款，却不用承担建设工程所用建筑材料货款的给付责任；而让工程的违法分包人个人承担付款责任，结果造成该判决执行困难，上诉人的合法债权难以实现。

被上诉人新嘉建筑公司辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，并驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人与上诉人之间不存在买卖合同关系。2、本案没有涉及被上诉人的表见代理行为。3、买卖合同不能突破合同相对性原则。4、上诉人在上诉状中提到的被上诉人与窦立勇的关系与本案上诉人所述的买卖合同欠款纠纷无关联性。

原审被告窦立勇辩称，同上诉人上诉意见。

**向一审法院起诉请求：1、被告偿付木材、模板货款168000.00元；2、自2015年2月17日起至2020年11月17日止，支付欠款利息54180.00元；3、自2020年11月18日起至实际给付欠款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付利息；4、案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年3月，被告新嘉建筑公司与龙口市龙口金利房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，承包龙口市龙港街道逢家村“龙玺城”住宅楼建设工程。其中，“龙玺城”B3、B4、GB-1项目由被告窦立勇具体负责施工，由被告窦立勇向原告**购买木质模板等材料，后经原告与被告窦立勇对账，被告窦立勇欠原告材料款180000元。另查明，原告还曾向被告窦立勇负责施工的龙口市诸由镇王会村“福苑社区”项目提供过木材，经双方对账，尚欠材料款90000元。被告窦立勇共欠原告上述两笔材料款270000元，后被告窦立勇向原告陆续支付部分材料款，至2015年2月17日，被告窦立勇共欠原告木材款等共计200000元。2015年2月17日，被告窦立勇向原告**出具欠条一张，载明：“欠条欠**木材款20万元整大写：贰拾万元整利息每天按30元计算窦立勇2015年2月17日”。被告窦立勇于2016年2月4日向原告支付30000元，于2020年1月24日向原告支付2000元。目前，被告窦立勇尚欠原告168000元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，**向窦立勇提供木模板等材料，双方已形成事实上的买卖合同关系，窦立勇应按双方约定向原告支付货款，现窦立勇未按约定向原告支付货款，故原告要求窦立勇支付欠款及利息，于法有据，一审法院予以支持。关于新嘉建筑公司是否需承担给付货款责任的问题，一审法院认为，窦立勇与**买卖合同的效力及于新嘉建筑公司的前提在于窦立勇的行为是否系职务行为或构成表见代理。原告主张，其依据“公示牌”、“工程通讯录”等材料认定窦立勇购买木材的行为系履行新嘉建筑公司的职务行为或表见代理行为。窦立勇称，其系新嘉建筑公司的职工。对此，新嘉建筑公司均不予认可。

关于窦立勇是否属于职务行为，一审法院认为，根据原《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”从本案查明的事实来看，窦立勇并非新嘉建筑公司的法定代表人，也非其工作人员，原被告之间的买卖行为是由原告与窦立勇进行的联系，双方并无书面的买卖合同，木材的总价款系窦立勇认可，部分材料款也是窦立勇支付，欠条也由窦立勇出具，从双方以上行为来看，该买卖合同并无新嘉建筑公司直接或间接参与，窦立勇也不具备代表或代理新嘉建筑公司与原告建立买卖合同的职权，根据本案查明的事实，窦立勇向原告出具欠条的行为并不足以认定为代表新嘉建筑公司的职务行为。

关于窦立勇是否构成表见代理行为，一审法院认为，根据原《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。从本案查明的事实来看，窦立勇并未取得代理新嘉建筑公司对外签订买卖合同的授权，原告仅依据“公示牌”“工程通讯录”、窦立勇所购木材用于新嘉建筑公司的工程项目等认定构成表见代理，原告未提供证据证明在其与窦立勇达成买卖协议的过程中有新嘉建筑公司的介绍信、授权委托书、印章等足以使其相信窦立勇有权代理新嘉建筑公司购买木材的权利外观，也无证据证明其曾就窦立勇是否有权代理新嘉建筑公司购买木材进行过审查确认，故窦立勇的行为并不符合上述法律规定的构成表见代理的情形。2016年2月4日窦立勇向原告支付30000元，对该3万元，原告及窦立勇均主张系新嘉建筑公司以现金的形式实际支付，对此，新嘉建筑公司不予认可，原告及窦立勇亦无其他证据予以佐证。故窦立勇以其个人名义与原告达成买卖协议，并以个人名义与原告进行结算、出具欠条、约定利息均系窦立勇的个人行为，不构成表见代理。根据合同相对性原则，对原告主张的涉案材料款，应由窦立勇承担付款责任。

关于利息的计算，双方在欠条中约定利息按每天30元计算，该数额并不违反法律规定，一审法院予以支持。原告在诉讼请求中主张从2020年11月18日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算，系对其权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，原《中华人民共和国民法通则》第四十三条，原《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，判决：一、被告窦立勇于本判决生效之日起十日内支付原告**货款168000元及利息（自2015年2月17日起至2020年11月17日止，按每日30元计算；从2020年11月18日起至实际给付之日止，以168000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。）；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4633元，减半收取2317元，由被告窦立勇负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交（2016）苏0707民初4357号、（2016）苏0707民初8095号、（2017）苏0707民初5816号民事判决书，证实原审被告与被上诉人之间不存在劳动关系，既不是职工也没有隶属关系；原审被告质证称这些判决与本案没有关联；上诉人质证称不清楚结算问题。

本院认为，2014年3月，被上诉人与龙口市龙口金利房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定被上诉人为龙口市龙港街道逄家村“龙玺城”住宅楼工程进行施工，其中“龙玺城”B3、B4、GB-1项目由原审被告具体负责施工；上诉人向该项目提供木材，2015年2月17日，原审被告向上诉人出具欠条，载明欠材料款20万元，利息每天按30元计算；后原审被告支付32000元，尚欠168000元；2021年1月7日，上诉人起诉至一审法院，要求被上诉人及原审被告承担偿付款及利息责任，形成本案。上诉人提起上诉的理由是：一审中被上诉人与原审被告均认可双方承包关系，被上诉人工程场地上张贴的工程通讯录上写明原审被告为施工队长，原审被告购买上诉人木材的行为构成表见代理，一审法院认定原审被告购买木材行为既不属于职务行为，又不构成表见代理，属适用法律错误，被上诉人理应承担支付货款责任。因上诉人主张的买卖木材业务未形成书面买卖合同，其主张权利仅依据原审被告出具的欠条、被上诉人工地张贴的“工程通讯录”、“公示牌”及被上诉人方人员设计工程结算后给钱的录音，且关键证据欠条是原审被告以个人名义出具的，故一审法院认定上诉人主张被上诉人承担原审被告出具欠条中的货款支付责任证据不足，并无不当。原审被告与被上诉人的关系及处理，本案不予审理，由适格主体，依法定程序解决。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3660元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹红岩

审判员　　于　青

审判员　　栾建伟

二〇二一年十一月三日

书记员　　王译伟