甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省黄南藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青23民终18号

上诉人（原审被告）：甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司，住所地：甘肃省酒泉市肃州区解放路52号。

法定代表人：王伟，该公司董事长。

委托代理人：王建华，男，该公司工作人员。

委托代理人：张姝，甘肃神舟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1969年5月20日出生，汉族，个体，住青海省西宁市城中区。

委托代理人：王栋，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

上诉人甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司（以下简称甘肃研究院公司）与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，因上诉人甘肃研究院公司不服青海省同仁市人民法院（2021）青2321民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃研究院公司委托诉讼代理人王建华、张姝，被上诉人**委托诉讼代理人王栋等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甘肃研究院公司上诉请求：1．请求二审法院依法撤销青海省同仁市人民法院作出的（2021）青2321民初872号民事判决；2．请求二审法院依法改判驳回**的诉讼请求；3．本案的一、二审诉讼费用由**承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，双方最终争议的部分并不是工程款，而是税款核算的问题。一审庭审中，**向法庭提交的“工程款核对表”中明显可以看出，青海省同仁市加吾乡加吾岗村1#滑坡治理应急工程中的工程总造价5373573元，其中包括了各项税金，根据**的算法，甘肃研究院公司作为纳税主体根据享有的国家的各项税收政策进行抵扣的税金，**全部要作为工程款要求甘肃研究院公司支付，显然是不符合法律规定的。根据《营业税改征增值税试点实施办法》第十五条第（二）款：“提供交通运输、邮政、基础电信、建筑、不动产租赁服务、销售不动产、转让土地使用权，税率为11％。”作为销项税，该项工程需要按照11％的税率向税务机关缴纳税款，除此之外还需要缴纳城建税、教育附加税、印花税、企业所得税等，所承担的税费要比**所述的更高，所以不存在欠付工程款的问题。二、从甘肃研究院公司实际缴纳的税金来看，已经远远超出了一审法院认定的税款数额，且一审法院所认定的税款数额是如何计算的，有没有相应的税务发票，并没有在判决中予以明确，更没有任何依据。青海省同仁市加吾乡加吾岗村1#滑坡治理应急工程中，甘肃研究院公司作为承包方，实际缴纳的税金已经高达628153元，其中缴纳销项税509810.69元；各项附加税共计118342.39元，甘肃研究院公司作为纳税主体已经按照税法的规定缴纳了应当缴纳的税额，通过核减并不存在**所述的未支付工程款的问题。三、对于税款的问题，**在诉状中表明，税款由甘肃研究院公司缴纳，由**承担费用，但对于税款如何缴纳、国家优惠政策抵扣部分是否向其支付，双方并没有明确约定，只能依据法律规定及财税政策来确定。对于税款缴纳，甘肃研究院公司才是该工程项目的唯一合法纳税主体，即便一审法院认定为挂靠施工关系，这个主体身份也不可能改变。作为唯一合法的纳税主体，甘肃研究院公司所享有的税收政策减免或者扣减与**无关，更不是**想当然的认为可以作为工程款部分予以退还的问题。**想当然将自己作为纳税主体，认为其可以享受国家税收政策，显然违背了国家的税收政策及财务制度。甘肃研究院公司所有的纳税行为均是以单位为纳税主体，分税种核算后按月、按季、按年以一个纳税主体，即以甘肃研究院公司的名义向税务机关缴纳税款，不区分工程项目，即不按照单个工程项目缴纳各项税款。**仅仅针对该工程计算税款，简单的认为工程款的税金抵扣就应该是甘肃研究院公司给其的工程款，显然错误，明显和甘肃研究院公司缴纳税款的实际不符。甘肃研究院公司作为纳税主体，在享受国家税收政策的同时也同样承担着相应的纳税义务，税款的核算以及账务的处理是依据税法的规定，有着整套财务处理流程和方法，而不是简单的一加一的关系。另增值税是以商品和劳务在流转过程中产生的增值额作为征税对象征收的一种流转税。甘肃研究院公司就该项目与各供应商签订的相关合同中均有明确约定：“合同总价款中包含运输费、装卸、税金等相关费用”，故甘肃研究院公司所支付的各项工程款中已经包含了税款部分，完成了合同的付款义务，不存在欠付工程款的问题。综上，一审法院认定事实不清，判令甘肃研究院公司支付工程款证据不足，税款计算明显错误，请求二审法院依法查明案件事实予以改判，驳回**的诉讼请求。

**辩称，一、其与甘肃研究院公司并非是税务机关与纳税人的关系，不存在税款核算的问题。在案涉工程中与甘肃研究院公司属于挂靠施工关系，挂靠施工关系是挂靠方以被挂靠方的名义对外施工经营，被挂靠方对外签订合同、收取款项并开具发票，被挂靠方在收到发包方工程款后支付劳务、材料、机械等施工支出，以及扣除被挂靠方收取的管理费、人员工资、向税务管理部门缴纳的增值税、印花税、附加税后，将剩余款项支付给挂靠方，剩余款项即为挂靠方的工程款。涉案工程的总工程款为5373573元，甘肃研究院公司代**支付人、材、机费用共计4561085元，剩余工程款为812488元，扣减甘肃研究院公司收取的3％管理费161207元、人员工资60000元，余591093.03元，上述事实双方均无异议。在扣减相应的税金后，有剩余的部分，显然就是**的工程款。二、甘肃研究院公司未举证证明案涉工程中实际缴纳税金的金额，一审按**一方计算的金额作为扣减税金的依据，符合法律规定。且甘肃研究院公司在一审中称税金为591093.03元，在上诉状中又提出为628153元，税金金额前后不一致，且均无任何证据能够证实。三、挂靠施工关系中，甘肃研究院公司只是形式上的纳税主体。甘肃研究院公司认可双方是挂靠施工关系，其最终所缴纳的增值税、印花税、附加税（企业所得税除外）由**来承担，从剩余工程款予以扣减。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法；甘肃研究院公司的上诉理由不能成立。

**向一审法院起诉请求：1．判令甘肃研究院公司向**支付工程款404390.44元；2．判令甘肃研究院公司赔偿**各项损失27967元（其中：2020年4月至2021年6月期间，按贷款年利率4.75％计算资金占用利息24010元、交通费2859、住宿费1098元）；上述二项合计：432357元；3．本案诉讼费由甘肃研究院公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年6月16日，同仁市国土资源局通过招投标方式，确定甘肃研究院公司为中标人，2017年6月19日，甘肃研究院公司与同仁市国土资源局签订《建设施工合同》，将位于同仁市加吾乡加吾岗村1#滑坡应急治理项目发包给甘肃研究院公司，合同约定工期为2017年6月30日至2017年11月30日，并在合同第四条中约定工程总价为人民币5140300元。施工期间增加工程量，同仁市国土资源局追加工程款233273元。后**与甘肃研究院公司口头协商，由**挂靠甘肃研究院公司资质进行施工，双方约定甘肃研究院公司收取3％的管理费，并派驻两名工作人员，工资60000元，以及由**承担甘肃研究院公司开具工程款增值税发票产生的税款。约定甘肃研究院公司收到项目甲方同仁市国土资源局的工程款后，支付所有材料、设备、人工费用以及扣除上述管理费、工资、税款后，剩余工程款支付给**。2017年11月30日工程竣工，2019年11月9日验收合格。后同仁市国土资源局分三次给甘肃研究院公司支付工程款共计5373573元。甘肃研究院公司按约向大通军昌物流有限公司支付水泥款652000元、运费348600元；给西宁仙园物资有限公司支付钢材等材料款1300000元；向青海楚诺劳务有限公司支付劳务费900000元；向西宁市城西区源莹货运信息服务部支付木板材款511225元；向王规划支付砂石料款400000元；向彭斌支付机械租赁费49290元；向**支付砂石料款300000元，机械租赁费99970元；以上共计支付4561065元。另甘肃研究院公司收取3％管理费161207.19元，两名派驻工作人员工资60000元，以上共计4782292.19元。

另查明，甘肃研究院公司于2021年7月21日将单位名称从原甘肃酒泉工程勘察院变更为甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司。

一审法院认为，本案的争议焦点：1．双方是否存在挂靠关系；2．甘肃研究院公司是否按照约定支付了所有的工程款，是否欠付**剩余工程款404390.44元。焦点一，本案系一起建设工程施工合同纠纷，且属于典型的借用资质挂靠施工行为，被挂靠人甘肃研究院公司出借资质给**，案涉工程施工结算等工作均由**独自完成，被挂靠人甘肃研究院公司从未实际参与且从**处收取3％管理费（161207.19元），可以认定**是案涉工程的实际施工人。双方实际为挂靠关系。焦点二，根据查明的事实，各方均认可涉案工程最终结算工程款为5373573元，根据一审法院认定的事实，**系涉案工程的实际施工人，现工程已施工完毕，甘肃研究院公司也认可支付的材料款及劳务费等4561085元、3％管理费161207.19元、两位工作人员工资60000元，共计4782292.19元，从总工程款5373573中减去已支付的4782292.19元，剩余591093.03元。现双方主要争议点在甘肃研究院公司称剩余的591093.03元为税金，其已向税务机关缴纳税金591093.03元，故**的工程款已全部结清，不存在欠付工程款的问题。**认为甘肃研究院公司并未实际缴纳591093.03元税金，其中有抵扣的税金，应返还给**。一审法院认为，甘肃研究院公司辩称剩余的工程款591093.03元是其缴纳的税金，但在庭审中并未提交缴纳税款的相关凭证，故其称工程款已支付完毕依据不足，对此不予采信。一审法院将纳税金额以**计算数额作为扣减依据，**对5373573元工程款增值税发票产生的税款计算为186890.56元，故从591093.03中减去186890.56元，剩余404390.25元，甘肃研究院公司应将剩余工程款给付**。对**的诉讼请求一审法院予以支持。**主张自2020年4月至2021年6月，按照中国人民银行同期贷款利率4.75％计算资金占用期间利息24101元的主张并无不当，予以支持。**主张的其他损失交通费2859元、住宿费1098元的诉求，因其提供的证据不能完全证明其产生的这些费用是因索要工程款而产生，但鉴于其索要工程款前往甘肃酒泉必然会产生交通费及住宿费，故一审法院酌情认定交通费、住宿费1000元。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内给付**工程款404390.25元及资金占用期间利息24010元；二、甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿**其他损失（交通费、住宿费）1000元；三、驳回**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3892.68元，由甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司负担。

二审期间，甘肃研究院公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了7份新证据：

1．同仁市自然资源局滑坡治理工程发票六张，拟证明在案涉工程项目中甘肃研究院公司缴纳税款共计509810.69元；

2．企业所得税完税证明两张，拟证明在案涉工程中甘肃研究院公司缴纳企业所得税9727.53元；

3．印花税完税证明一张，拟证明在案涉工程中甘肃研究院公司缴纳印花税412.1元；

4．城市维护建设税、印花税、教育费附加税、地方教育费附加税税收交款书两张，拟证明在案涉工程中甘肃研究院公司缴纳城市建设税等36130.79元；

5．工程服务增值税发票一张，拟证明在案涉工程中甘肃研究院公司预缴税款72072.07元；

6．税务申报材料一套（共八张），拟证明甘肃研究院公司按照税法和一整套核算程序和方法，分别于2017年10-11月向国家税务局申报审核后缴纳城建税及附加税，2020年3-4月向国家税务局申报审核后缴纳城建税及附加税，其中城建税、印花税等附加税的纳税金额、申报的时间与完税证明一致，是甘肃研究院公司在案涉工程中除预缴纳税款外缴纳税款部分，和预缴纳税款部分加起来就是全部纳税金额；

7．案涉工程收入销项税额明细表一份，拟证明在案涉工程中甘肃研究院公司缴纳的各项税费已经达到了628153.08元。

对上述7组证据，**的质证意见为：7组证据均一审期间就存在，甘肃研究院公司无正当理由一审时未提交，应不予认可。

甘肃研究院公司对二审新提交的证据，解释称一审未提交是因为本公司主观认为一审期间双方争议的是工程款结算问题，与缴纳税款无关。本院认为：一审期间，**为证明自己的诉讼主张，已提供了相应的证据证明最终结算工程款为5373573元，已支付材料款及劳务费等4561085元、3％管理费161207.19元、两位工作人员工资60000元，共计4782292.19元，剩余591093.03元，对上述事实甘肃研究院公司也予以认可。双方主要争议点在甘肃研究院公司主张剩余的591093.03元为税金，已向税务机关缴纳，不存在欠付工程款的问题，经本院二审庭审核实，甘肃研究院公司承认上述证据在一审期间已经客观存在并且为其所掌握，但因其自认为一审不需要提供故未提交。甘肃研究院公司在一审期间持有缴纳税金发票的情况下，应对自己的抗辩主张提供相应的证据予以证实却未提供，其逾期未提交证据的解释及理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款“……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳……”的规定，对甘肃研究院公司提供的上述证据不予采纳。

二审中，**未提交新证据。

双方除对扣减税费计算方式有异议外，对于一审查明的其他事实，各方当事人均未提出异议，且均有相关证据予以佐证，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩主张，二审中各方均认可双方属于挂靠关系，涉案工程款最终剩余591093.03元，双方主要争议点在应从工程款中予以扣除的税额核算问题。本院认为，**虽违法挂靠甘肃研究院公司资质对案涉工程进行实际施工，但根据甘肃研究院公司与同仁市国土资源局签订的《建设施工合同》，案涉工程的承包人为甘肃研究院公司，因此就外部关系而言，纳税主体是甘肃研究院公司，甘肃研究院公司应按照双方的约定，在工程款中扣除因挂靠施工而实际支付的税费后将剩余的工程款支付给**。一审期间，**为证明自己的诉讼主张，已提供了相应的证据证明剩余591093.03元工程款未付；甘肃研究院公司主张剩余的591093.03元为税金，已向税务机关缴纳，不存在欠付工程款的问题，却并未提交开具5373573元工程款增值税发票缴纳税款及其他相关凭证。根据举证责任分配原则，本应由甘肃研究院公司承担举证不能的法律后果，但鉴于**在一审中自认愿意承担涉案工程款税费186890.56元，故一审法院据此认定甘肃研究院公司应支付给**的剩余工程款为591093.03元-186890.56元=404390.25元并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7785.36元，由甘肃基础工程勘察设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马　　正　　钧

审 判 员　   　 李艳

审 判 员　    完德加

二〇二二年三月十七日

法官助理　   　 杨英

书 记 员　    才卡加