惠州市盛广达实业有限公司与中建鹏城建设（深圳）有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤13民终1614号

上诉人（原审原告、反诉被告）：惠州市***实业有限公司，住所：广东省惠州市惠阳区******石屋。

法定代表人：吴某，董事长。

委托诉讼代理人：刘震南，广东标远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘勇，系该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：中建鹏城建设（深圳）有限公司。住所：深圳市龙岗区****************。

法定代表人：周某1。

委托诉讼代理人：欧阳俊胜，广东人为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周志荣，广东人为律师事务所律师。

上诉人惠州市***实业有限公司因与被上诉人中建鹏城建设（深圳）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2072号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人惠州市***实业有限公司向本院提出上诉请求：1.撤销惠州市惠阳区人民法院(2019)粤1303民初2072号《民事判决书》。2.改判确认上诉人与被上诉人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》、《建设工程施工合同》无效。3.改判被上诉人立即向上诉人返还上诉人支付的挂靠服务费150000元、社会保险基金34647.45元，合计184647.45元及利息（利息按年利率6%，以本金184647.45元为基数，自起诉之日起计至实际清偿之日止）。4.驳回被上诉人反诉中的诉讼请求。5.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原审判决认定上诉人与被上诉人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》及《建设工程施工合同》为合法有效合同，是认定事实错误及适用法律错误。

1.双方签订的《***二期厂房工程项目服务合同》，仅约定承包方承包文件报建工作而不进行实际施工，应适用《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定为无效合同。

2.双方在《***二期厂房工程项目服务合同》之后，所签订的《建设工程施工合同》，只是为了履行《***二期厂房工程项目服务合同》而签订的办理政府部门手续的文件，双方在《建设工程施工合同》关于上诉人承包上诉人工程施工的约定均非双方真实意思表示。实际上，双方的工程承揽方式为：上诉人自筹资金，自行组织施工，被上诉人作为有资质的被挂靠人只收取挂靠费，不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量责任，双方不存在真实的建设施工承揽关系。

（1）众所周知，由于建设工程项目中依法不允许存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”等挂靠行为，如双方不向规划与住建部门提交一份表面上合规的《建设工程施工合同》，则被上诉人不可能完成其在《***二期厂房工程项目服务合同》中所承包的文件报建工作，《建设工程施工合同》的用途仅是用于向规划及住建部门办理工程项目报建、备案（而实际上，被上诉人连项目报建、备案工作都没有完成）。

（2）上诉人无论是在签订《***二期厂房工程项目服务合同》后，还是在签订《建设工程施工合同》后，一直都是自己聘请施工人员，自行组织施工建设，被上诉人的人员从未参与过上诉人的施工或施工管理工作。为了施工，上诉人在与被上诉人签订服务合同后，共聘请施工管理人员及工人合计21人，每月支付的人员工资高达15万元，至本案一审起诉时止，上诉人已为施工人员支付了高达90万元工资。可是由于被上诉人本身的人员资质问题，迟迟未能办理到项目施工许可证，事实上也导致上诉人损失巨大。

（3）从上诉人向被上诉人支付挂靠费的时间及用途备注可以证明双方为挂靠关系，双方实际履行的就是《***二期厂房工程项目服务合同》，而非《建设工程施工合同》。上诉人与被上诉人签订了《***二期厂房工程项目服务合同》后，上诉人依约于2018年11月16日向被上诉人转账支付了人民币50000元整，资金交易用途明确为：“惠州市***（挂靠费）”；在双方签订了《建设工程施工合同》后，2019年1月28日，上诉人再依约向被上诉人转账支付了人民币100000元整，资金交易用途为：“惠州市***（施工挂靠费）”。上述两笔款项用途均为工程挂靠费，款项性质明确。其中，第二笔款100000元是在上诉人与被上诉人签订了《建设工程施工合同》之后才发生的交易，如果确如被上诉人所说，上诉人有意让其承包工程建设，双方另行签订了《建设工程施工合同》，那么上诉人就不会在签订了《建设工程施工合同》后再向被上诉人支付挂靠费，可见，双方仅在履行《***二期厂房工程项目服务合同》，再次充分证明原被上诉人之间是挂靠关系，不存在真实的建设施工关系。

（4）本应由被上诉人缴交的工程项目办证备案过程中所需缴交的社会保险基金34647.45元，却由上诉人缴交，证明双方为挂靠关系，双方实际履行的就是《***二期厂房工程项目服务合同》，而非《建设工程施工合同》。2019年1月17日，上诉人向惠阳区税务局缴交了本案工程项目办证备案过程中所需缴交的社会保险基金34647.45元，该费用是政府针对建筑业施工项目强制要求用人单位缴交的保险费用。在存在真实施工承包关系的正常情况下，上述参保费用是由用人单位即施工承包单位缴交，但本案中该费用并不是由被上诉人缴交，而是由上诉人缴交，可见，被上诉人实际并未参与施工，因双方为工程挂靠关系，所以办证备案所需要的各项行政收费均由上诉人承担。

（5）《建设工程施工合同》本身条款设置存在重大瑕疵，在该合同的第84页第19.5条，对工程价款的支付期限约定不明确，也没有任何履约保证金条款，然而在建设工程施工合同签订的实践中，关于工程价款及履约保证金的条款是必备条款，该合同缺乏合同必备条款，不足以成立为完整的施工合同，明显就是双方仅仅为了完成工程报建办证手续而签订的文件。

二、原审判决认定上诉人违约，并需赔偿被上诉人经济损失数额为369660.98元，是认定事实错误及适用法律错误。

1.因《***二期厂房工程项目服务合同》本身违反了建设工程不得违法挂靠的相关禁止性规定，《建设工程施工合同》又是双方为了履行上述服务合同所约定的报建办证工作而签订的文件，因此两份合同均为无效合同。从合同法的角度来说，违约的前提是合同有效，违约指的是违反合同约定的义务所产生的责任后果，因此，只有在合同有效的情况下，才可能存在违约责任。被上诉人依据无效合同要求上诉人赔偿违约损失是没有法律依据的。

2.原审认定被上诉人经济损失为八名聘用人员的锁定年费及工资338830元，缴交社保费用30830.98元，合计369660.98元，没有事实依据，不能成立。

（1）被上诉人提交原审法院的八名聘用人员并未被锁定，不存在锁定年费。项目施工管理人员资质，在施工项目取得施工许可证时会被住建部门的项目管理系统锁定，但是被上诉人并未按双方服务合同的约定办理到施工报建，更没有能够办理到项目施工许可证，因此，被上诉人提交的几名聘用人员根本不可能存在被住建部门的项目管理系统锁定的情形。而根据上诉人在原审提交的“惠州市建筑业信用信息平台查询记录”证据也显示，被上诉人提交的几名聘用人员：邹某1、邹某2、周某1、邹某3、余某、周某2、冯某、文某、林某，均未被任何工程项目锁定，因此，被上诉人根本无需向上述人员支付所谓的人员锁定年费，其称支付了人员锁定年费纯属捏造事实。

原审法院仅仅根据“被上诉人的法定代表人”周某1的证人证言称其证件被锁定（其余两名证人邹某3及文某并未证明其证件被锁定），及被上诉人提交的一些证明其公司职工名单（并不涉及锁定问题）的证据，却选择无视更具权威的“惠州市建筑业信用信息平台查询记录”证据中证明被上诉人的人员未被锁定的事实，强行认定被上诉人的人员已因上诉人项目被锁定，在证据效力比较与适用方面存在严重错误。

（2）被上诉人提供的《劳动合同》、《工资表》，但均为其单方制作，经过庭审质证以及证人出庭作证，发现证据真实性存在各种问题，不应采信。被上诉人提交的用于证明向项目经理文某支付挂证费转账凭证，显示2018年11月19日，个人账户向文某账户转账人民币40000元，交易附言注明“支付建造师2年费用余额”，但是如果按照被上诉人提交的与文某的劳动合同，该合同是在2018年11月才刚刚签订，为何就涉及两年的建造师费用，而且支付的是余额呢？并且文某在出庭作证时表明收到的该四万元是被上诉人向其支付的一年的挂证费用部分，可见其证人证言与书面证据也是自相矛盾，错漏百出。显而易见，文某应是与被上诉人由其他的业务合作而收款，被上诉人提供的《劳动合同》《工资表》都是不真实的，是为了诉讼的需要而后补制作的。

（3）被上诉人并非专门为上诉人的工程项目聘请了八名员工，其公司为获取施工资质及经营，本来就需要该八名员工。被上诉人是建设工程公司，其公司需要取得工程施工资质，本身必须聘用具有相关施工资质的个人，因此，被上诉人向法庭提交的周某1等八名聘用人员，本来就是被上诉人公司获取资质及经营所需的员工（周某1甚至还是法定代表人），并非为了上诉人的工程项目而专门聘请的员工。实际上，被上诉人根本未在施工现场设立项目管理机构和派驻上述八名人员，其单方制作的《劳动合同》、工资发放表即便是真实的，也是其自己聘用的人员，这些人员从未参与过上诉人的工程项目，其所产生的费用也应由用人单位即被上诉人自己承担，所以也不存在被上诉人所称的工资和社保的费用问题，上诉人更无需赔偿。

综上所述，上诉人认为，双方签订的《***二期厂房工程项目服务合同》、《建设工程施工合同》均属无效，被上诉人因无效合同而取得的挂靠费应予返还上诉人，被上诉人要求上诉人赔偿违约经济损失不符合法律规定，请求二审法院撤销原判，予以改判，支持上诉人的上诉请求。

上诉人惠州市***实业有限公司补充上诉称：一、本案被上诉人与上诉人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》、《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，被上诉人依据上述两份合同有效，且上诉人违约，反诉上诉人赔偿经济损失是没有法律依据的。本案被上诉人与上诉人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》根据《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定为无效合同。双方之后签订的《建设工程施工合同》只是为了履行《***二期厂房工程项目服务合同》而签订的办理政府部门手续的文件，双方关于上诉人承包上诉人工程施工的约定均非双方真实意思表示。

无效合同自始无效，仅存在缔约过失责任，不存在违约责任。本案被上诉人反诉上诉人赔偿经济损失的依据是合同有效，且上诉人违约，但违约的前提必须是合同有效，因此被上诉人依据合同有效反诉上诉人违约，要求上诉人赔偿损失是没有法律依据的。

二、本案双方当事人无法继续履行《***二期厂房工程项目服务合同》是因为被上诉人的过错，一直无法完成涉案工程的报建手续，多次出现人员、资料不符合相关部门要求的情形，导致合同目的一直无法实现。被上诉人从2018年11月13日与上诉人签订《***二期厂房工程项目服务合同》后，直至上诉人2019年4月26日提起本案诉讼，整整半年时间，都一直无法完成涉案工程的报建手续，多次出现人员、资料不符合相关部门要求的情形，导致合同目的一直无法实现，最终双方无法继续履行合同的过错完全在于被上诉人。

被上诉人在履行《***二期厂房工程项目服务合同》过程中的过错主要包括：

1．2018年12月12日，双方在为了报建需要，签订《建设工程施工合同》，但被上诉人作为专业建筑公司，提供报建的《建设工程施工合同》因缺少工程价款支付进度、期限及履约保证金等必备条款（被上诉人一审反诉证据3《建设工程施工合同》第84页、第91页），导致被惠阳住建局退回，要求重新提交。

2．2019年2月，双方向惠阳住建局提交报建材料，因被上诉人施工管理人员不齐、人员资质不符合要求等问题被退回，直至2019年4月被上诉人的所有施工管理人员才齐全：

（1）项目安全员林某的社保从2019年3月才开始购买（被上诉人一审反诉证据6中林某的社保缴费明细），在社保购买一个月后才可以在惠州市建筑业信用信息平台上登记；

（2）被上诉人2018年11月15日聘请文某作为项目经理，但文某的安全生产许可证在2019年3月22日才发证，才具有担任项目经理的资格（被上诉人一审反诉证据4中文某的《劳动合同》、文某的《广东省建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书》）。

3．2019年3月26日，因被上诉人资料中的《施工组织设计》不合格问题，导致报建材料重做。

4．2019年4月2日，惠阳住建局告知，被上诉人作为首次进驻惠阳住建局的建筑企业，需约谈企业负责人及所有施工管理人员，原定于2019年4年4日约谈，但被上诉人人员在当天却均未到场。

5．2019年3月12日、4月8日，被上诉人在人员不齐、人员资质不符合要求等问题被惠阳住建局退回报建手续、惠阳住建局约谈不到位的情形下，反而要求上诉人增加挂靠费用45800元。

三、即使本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》有效，被上诉人以上诉人违约为由，反诉上诉人赔偿经济损失是没有事实和法律依据的。

（一）本案双方当事人无法继续履行《建设工程施工合同》的原因是：被上诉人一直无法完成涉案工程的报建手续，多次出现人员、资料不符合相关部门要求的情形，即使该合同有效，违约责任也在于被上诉人，而并非上诉人。

（二）被上诉人反诉上诉人赔偿的经济损失由施工管理人员工资、锁定年费及缴交社保费用三部分构成，现上诉人对该三部分费用逐一进行分析。

1．施工管理人员工资：

（1）被上诉人反诉上诉人赔偿工资损失的证据，仅有劳动合同、工资表，没有工资的银行转账记录，首先劳动合同、工资表是完全可以在本案诉讼后后补形成，该两组证据的真实性、合法性均存疑，其次被上诉人每月支付工资没有通过银行转账方式支付，是不符合常理的。因此，根据被上诉人所提供的现有证据，无法证明工资已实际支付到该八名施工管理人员名下，被上诉人已实际产生该部分工资损失。

（2）上诉人与被上诉人之间不存在实际施工，该八名施工管理人员从未到涉案工程工作过，被上诉人仅提供了一张悬挂了上诉人单位名称牌匾的、并非在涉案工程现场的、不知在何处拍摄的照片，根本无法证明该八名施工管理人员在涉案工程现场工作过。

（3）被上诉人从2018年11月13日与签订《***二期厂房工程项目服务合同》后，直至上诉人2019年4月26日起诉，长达半年时间里都没有完成涉案工程的报建手续，这是客观事实。众所周知，建设工程的绝大部分工作都是在工程报建后才开始进行的，如被上诉人确实为此聘请该八名施工管理人员，该八人在2018年11月至2019年4月半年时间里，涉案工程是不产生什么实质性工作的，被上诉人不顾涉案工程尚未报建的客观事实，任意制造并无限扩大其损失范围，是被上诉人咎由自取，工资损失应由其自行承担。

（4）本案《建设施工合同》签订的时间为2018年12月12日，但被上诉人却反诉上诉人赔偿2018年11月的工资损失，该月工资损失由上诉人赔偿是没有事实和法律依据的。

（5）上诉人于2019年4月15日向被上诉人发出《律师函》（上诉人一审本诉证据8），主张本案两份合同无效，要求被上诉人返还已支付的挂靠服务费150000元、社会保险基金34647.45元时，被上诉人应清楚知道上诉人不继续履行合同，但被上诉人却仍然为此向该八名施工管理人员支付了2019年4月、5月的工资，被上诉人的行为无疑是放任扩大其损失范围，该两个月的工资损失应由被上诉人自行承担。

2．锁定年费：

（1）根据被上诉人一审反诉证据5中的《人员报建锁定年费》显示，被上诉人竟然在2018年11月13日与上诉人签订了《***二期厂房工程项目服务合同》当天，就确定了八名项目施工管理人员名单，确定了锁定年费数额，这是完全不符合常理的，也由此可推测出被上诉人在本案反诉提交的证据的真实性存疑。

（2）根据上诉人二审证据惠州市住房和城乡建设局《关于中建鹏城（深圳）有限公司人员在惠州市建筑业信用平台项目锁定情况的证明》显示：该八名施工管理人员直至2019年4月2日才终于被涉案工程项目锁定，至迟应于2019年5月14日涉案工程的《建筑工程施工许可证》颁发时解锁（不可能一个工程存在两个施工单位），因此被上诉人反诉上诉人赔偿该八名施工管理人员一整年的锁定年费损失是没有事实依据的。

3．缴交社保费用：该八名施工管理人员本来就是被上诉人获取资质及经营所需的员工，被上诉人本就应该为该八名施工管理人员购买社保，该八名施工管理人员也并非为了涉案工程项目而专门聘请的员工，因此社保费用损失不应由上诉人承担。

综上所述，上诉人认为：本案双方签订的《***二期厂房工程项目服务合同》、《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，被上诉人因无效合同取得的挂靠费应返还上诉人，被上诉人反诉上诉人赔偿违约经济损失是没有事实和法律依据的，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院在查清本案事实后，撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人中建鹏城建设（深圳）有限公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

被答辩人与答辩人之间实际履行的是后签订的《建设工程施工合同》，被答辩人所称后签订的《建设工程施工合同》只是为配合办理报建手续并无证据证明。

（一）答辩人有充分证据证明被答辩人与答辩人之间实际履行的是后签订的《建设工程施工合同》。

1.按照时间顺序，后签订的《建设工程施工合同》已取代此前签订的《***二期厂房工程项目服务合同》。原答辩人双方就涉案工程共签订了两份合同，一份是于2018年11月13日签订的《***二期厂房工程项目服务合同》，第二份是于2018年12月12日签订的《建设工程施工合同》。按照时间顺序，后签订的《建设工程施工合同》已取代此前签订的《***二期厂房工程项目服务合同》。

2.从签约代表来看，后签订的《建设工程施工合同》比《***二期厂房工程项目服务合同》的效力更高。《建设工程施工合同》的除加盖被答辩人公章之外，在法定代表人处签字的是被答辩人公司法定代表人吴文玲，而第一份《***二期厂房工程项目服务合同》在法定代表人处签字的是被答辩人公司员工李志群，而被答辩人并未出示公司对李志群的委托授权，可见后签订的《建设工程施工合同》的效力显然高于《***二期厂房工程项目服务合同》。

3.答辩人申请出庭作证的证人确认被答辩人与答辩人之间实际履行的是后签订的《建设工程施工合同》。出庭作证的证人确认被答辩人与答辩人之间实际履行的是后签订的《建设工程施工合同》,且当庭确认其已开展对涉案项目的图纸会审、组织施工计划、制定消防安全措施等施工前期工作，即已开始履行《建设工程施工合同》。

4.答辩人提交的证据证明答辩人已按照《建设工程施工合同》约定成立涉案工程项目部，并聘请了相关人员，且已开展对涉案项目的图纸会审、组织施工计划、制定消防安全措施等施工前期工作。因涉案项目尚处于施工报建阶段，被答辩人尚未出《开工通知》给答辩人，因此答辩人施工人员尚未入场，但已招聘所需技术管理人员并成立项目部。该项目部设立于惠州市仲恺高新区*******，就在涉案项目所在地惠阳区××的大路对面，即使需绕路过去也仅需十余分钟，且在施工现场附近租赁民房成立项目部是施工管理常见现象，并非所有项目部都在工地搭棚。答辩人方在一审提交的证据已充分证明答辩人按照《建设工程施工合同》约定招聘了8名项目所需技术管理人员，并发放了锁定年费及2018年11月至2019年5月期间的工资。证人文某（任涉案项目经理）、周某1（任涉案项目安全员）、邹某3（任涉案项目施工员）出庭作证，确认了上述事实，且当庭确认其已开展对涉案项目的图纸会审、组织施工计划、制定消防安全措施等施工前期工作。

（二）被答辩人所称后签订的《建设工程施工合同》只是为配合办理报建手续并无证据证明。

1.两份合同的关键内容不同。第一份约定工程总造价为30529566.3元，计划开工日期为2019年1月1日；第二份合同造价为31497678.26元，计划开工日期为2019年3月1日。可见双方曾对涉案工程的总承包方由被答辩人改为答辩人后的工程总造价及计划开工日期均进行了协商，并作了变更，并非被答辩人所称后签订的《建设工程施工合同》只是为配合办理报建手续，如果是那样的话，《建设工程施工合同》的上述内容应与前面签订的服务合同一致。

2.被答辩人主张自行聘请施工人员，并无证据证明。如被答辩人确实在一审前就涉案项目自行聘请了施工人员，其应在一审提交相关证据予以证明，但被答辩人在一审阶段并未提出这一主张，也未提交任何相关证据。

3.“施工挂靠费”为被答辩人单方表述，答辩人并未确认。被答辩人于2019年1月28日向答辩人付款100000元自行注明的“施工挂靠费”只是被答辩人单方表述，并不能证明是双方约定。且被答辩人财务人员沿袭2018年11月16日第一笔付款的备注是一种常见操作，并不能以此否定被答辩人与答辩人后签订并实际履行《建设工程施工合同》的事实。

4.被答辩人于2019年1月17日向答辩人付款34647.45元用于缴交涉案项目工伤保险，是双方协商确定，如答辩人得以实际施工，该款可在工程款结算中扣除，并不能证明该款项的最终承担者为被答辩人，更不能证明双方实际履行的是前一份合同。

5.被答辩人以《建设工程施工合同》19.5条款工程价款支付期限约定不够明确来否认整份合同的真实性，显然无法律依据。

二、在未通知答辩人并解除涉案合同的情况下，被答辩人擅自与第三人就涉案项目签订建设工程施工合同，严重违背诚实信用原则。

（一）被答辩人在未与答辩人解除上述合同的前提下，擅自将涉案工程发包给第三方，属于严重违约。被答辩人在一审当庭承认并未将不履行或解除第一、第二份合同的通知发送给答辩人，而其补充提交的《律师函》并无原件，且该份在隐瞒签有第二份合同的前提下主张第一份合同无效的律师函根本不具备任何法律效力，因此被答辩人无任何证据可以反驳其在未与答辩人解除上述合同的前提下即擅自将涉案工程发包给第三方这一事实。

（二）被答辩人应依法承担违约责任。被答辩人与答辩人双方签订的上述两份合同，均未违反法律禁止性规定，为双方自愿合法签订，应妥善履行合同，且被答辩人与答辩人实际履行的是后签订的《建设工程施工合同》。被答辩人上述行为严重违反诚信原则。按照《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，被答辩人应依法赔偿答辩人因涉案合同所造成的全部损失。

（三）答辩人在一审提交了充分证据证明因被答辩人违约给答辩人造成的经济损失共计为人民币369660.98元。答辩人在与被答辩人签订上述两份合同后，聘请了涉案项目所需八名技术人员与管理人员，按照约定到政府相关平台锁定了该八名技术人员的证件，并因涉案项目已向八名聘用人员支付锁定年费共计人民币103000元，发放工资共计人民币235830元，为聘用人员缴交社保共计人民币30830.98元，以上合计369660.98元。

综上，请求贵院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。

一审原告向一审法院起诉请求：一、依法确认原告、被告签订的《***二期厂房工程项目服务合同》合同无效；二、被告立即向原告返还原告支付的挂靠服务费184647.45元及利息（利息按年利率6%，以本金184647.45元为基数，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；三、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月13日，原告***公司（合同称甲方即发包方）与被告中建鹏城公司（合同称乙方即承包方）签订《***二期厂房工程项目服务合同》，协议主要约定：第一条、工程概况。1.工程名称:新建厂房D、E与新建宿舍楼B；2.工程地点:惠州市惠阳区*****；3.工程概况：本次施工范围为厂房D打桩基础框架八层建筑面积21470㎡,厂房E天然基础框架四层建筑面积3250㎡、宿舍楼天然基础结构五层建筑面积2115㎡，厂房D、E及宿舍楼B的水电消防工程；第二条，承包范围。1.承包范围：协助服务，协助发包人完成资料方面工作，依据发包人提供的工程图纸及项目资料内容协助发包人完成项目备案及竣工验收；2.承包方式:协助项目备案、竣工验收，包开票但不包含税务(由发包人清缴税务)，不承包施工建设，不承包工程安全、质量；第三条、工程质量标准。工程质量标准:须达到工料规范要求的水平,水平应不低于国家和工程所在省/市最新颁发之同类工程施工质量检验评定规范、规程的合格标准。此项目在报建及承建过程中必须按照国家要求标准实行，如由发包人违规操作造成涉及承包人行政处罚的，应由发包人承担一切责任；第四条、工期。1.总工期:两年（含节假日、雨雪季）；2.计划开工日期：2019年1月1日（以发包人及监理签发的开工通知书注明时间为准)；3.计划竣工日期：2021年1月1日；第五条、管理费用及人员锁定费用。承包人服务费用以工程造价30529566.30元总金额(包含水电消防工程150万元)最终以合同总造价为准收取0.80%元为项目管理服务费，公司配合提供项目需求的人员证件，不包括项目报建手续产生的费用和人员证件被锁定产生的费用、公司企业所得税是总造价的2.50%的金额在主体接近封顶时付清。项目工程政府规定的一切税务均由甲方负责承担。建造师、安全员、施工员、质量检测员等人员证件被锁定产生的费用（含证件费、补贴、社保等）合计102600元/年。在合同签订后2天内付工程总造价管理服务费的50%，及项目报建人员证件被锁定产生的费用；第六条、组成合同的文件。1.合同协议书；2.免责保证书；3.其他确定双方权利义务的具有合同约束力的信函、备忘录、纪要、书面往来等文件双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。原告***公司及其法人代表在该合同“发包人”处盖章、签名，并备注联系电话及签约日期；被告中建鹏城公司及其法人代表在该合同“承包人”处盖章、签名，并备注联系电话及签约日期。

2018年12月12日，原告***公司（合同称发包人）与被告中建鹏城公司（合同称承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同有三部分，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款，其中协议书主要约定：一、工程概况。工程名称：惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B，工程地点：惠州市惠阳区******石屋，工程内容：包括建筑工程、装饰装修工程、消防工程及其它配套附属工程等施工，工程规模：厂房D、厂房E、宿舍楼B，结构形式：基础框架结构；资金来源：自筹；二、工程承包范围。承包范围：包括建筑工程、装饰装修工程、消防工程及其它配套附属工程等施工，承包人包人工、包下期、包验收合格、包质量、包安全文明施工的方式承包施工；三、合同工期。计划开工日期：2019年3月1日(具体开工日期以监理和发包人签发的开工通知书为准），计划竣工日期：2021年3月1日，共731日历天；四、质量标准。工程质量标准：合格；五、合同价款。合同总价31497678.26元，项目单价：详见承包人的投标报价书，详见经确认的工程量清单报价单或施工图预算书；六、组成合同的文件。组成合同的文件及其优先解释顺序与本合同第二部分《通用条款》第2.2款赋予的规定一致；七、词语含义。本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》第1条赋予它们的定义相同；八、承包人承诺。承包人向发包人承诺己阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定实施、完成并保修合同工程，履行本合同所约定的全部义务；九、发包人承诺。发包人向承包人承诺已阅读、理解并接受本合同所有条款，按照本合同约定的时限和方法支付工程款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务；十、合同生效。本合同订立时间：2018年12月12日。本合同订立地点：惠州市惠阳区。原告***公司在该合同“发包人（公章）”处盖章，原告***公司法定代表人在该合同“法定代表人（签字）”处签名，并备注地址、电话、传真及邮编；被告中建鹏城公司在该合同“承包人（公章）”处盖章，被告中建鹏城公司法定代表人在该合同“法定代表人（签字）”处签名，并备注地址、电话、传真、邮编、开户银行及银行账号。

2018年11月15日，被告中建鹏城公司向原告***公司出具一份《委托收款》，内载：惠州市***实业有限公司，与贵公司签订的《***二期厂房工程项目服务合同厂房D、厂房E、宿舍楼B》里第五条管理费用及人员锁定费用委托收款账户，开户行：中国银行惠州仲恺科技园支行，卡号：6××6，户名：刘棉波。原告提交的网上银行电子回单显示，原告委托吴荣科于2018年11月16日和2019年1月28日通过银行转账方式分别向被告委托收款账户转账50000元、100000元。原告称该转账款项为挂靠费，被告不予认可。

根据惠州市惠阳区税务局新圩税务分局盖章确认的广东省建筑业施工项目参加工伤保险登记表、税收完税证明内载显示，用人单位（施工承包单位）：中建鹏城建设（深圳）有限公司，工程（项目）名称：惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B，工程（项目）地址：惠州市惠阳区******石屋，建设单位：惠州市***实业有限公司，工程（项目）合同金额31497678.26元，税种：社会保险基金，品目名称：工伤保险，税款所属时期：2019年1月1日至2019年1月31日，实缴（退）金额34647.45元。根据深圳市社会保险基金管理局盖章确认的深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）显示，参保单位中建鹏城建设（深圳）有限公司，文某、周某2、邹某2、邹某3、邹某1、冯某、周某1、林某2018年11月至2019年5月社保缴费分别为4005.11元、2851.17元、4005.11元、4005.11元、3858.95元、3423.30元、8111.38元、570.85元，合计30830.98元。

被告提交的其与文某签订《劳动合同》内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2018年11月15日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为项目经理，劳动报酬为基本工资5000元/月+岗位工资45000元/年+项目补贴36000元/年”；周某2的《劳动合同》内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2018年12月20日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为项目技术负责人，劳动报酬为基本工资4500元/月+岗位工资12000元/年”；周某1《劳动合同》内载“合同期限为固定期限从2018年3月15日起至2021年3月15日止，工作内容为法定代表人、分管安全负责人，劳动报酬为基本工资5000元/月+岗位工资5000元/年”；林某的《劳动合同》内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2019年2月20日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为安全员，劳动报酬为基本工资4500元/月+岗位工资5000元/年”；邹某2与邹某3的《劳动合同》均内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2018年11月15日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为施工员，劳动报酬为计时工资4000元/月”；邹某1的《劳动合同》内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2018年11月15日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为质量员，劳动报酬为计时工资4000元/月”；冯某的《劳动合同》内载“合同期限为以完成一定的工作期限从2018年11月20日起至惠州市***实业有限公司厂区二期-厂房D、厂房E、宿舍楼B工作任务完成时止，并以工程竣工验收为标志，工作内容为质量员，劳动报酬为计时工资4000元/月”。

根据被告提交的2018年11月至2019年5月《工资表》显示，内载“姓名、基本工资/月、应发工资/月（工资、加班、小计）、应扣工资/月（事[病］假、旷工[违纪］、小计）、实发工资/月、岗位工资/年、项目补贴/年、签名”项目，该工资表显示，文某2018年11月至2019年5月实发工资、岗位工资、项目补贴合计113700元，周某22018年12月至2019年5月实发工资、岗位工资合计38170元，周某12018年11月至2019年5月实发工资、岗位工资合计37500元，林某2019年2月至5月实发工资、岗位工资合计21500元，邹某22018年11月至2019年5月实发工资33080元，邹某32018年11月至2019年5月实发工资31800元，邹某12018年11月至2019年5月实发工资32080元，冯某2018年11月至2019年5月实发工资31000元。文某、周某2、周某1、林某、邹某2、邹某3、邹某1、冯某均在上述工资表“签名”处签名。上述工资合计338830元。经一审法院核实，该工资表内载的岗位工资、项目补贴为锁定年费。

被告中建鹏城公司申请证人文某、邹某3、周某1出庭作证。证人文某在庭审时证明如下内容：证明我是涉案项目的项目经理，被告就本案涉案项目为我本人购买社保及从2018年11月份至2019年5月份的工资发放，基本月工资5000元及项目一次性补贴36000元。证人邹某3在庭审时证明如下内容：证明我被聘请来参与涉案工程的施工，被告已经向我发放了7个月工资，每个月约4000元。证人周某1在庭审时证明如下内容：证明我确实收到2018年10月至2019年5月的工资，每月平均5000元左右；证明我的证件在***涉案项目使用后不能再用于其他项目。

2019年4月28日，原告***公司向一审法院提起诉讼。在庭审中，被告陈述原告未经被告同意且未通知被告的情况下擅自将涉案工程项目发包给第三方，原告对此未提出异议。

另查明，被告及聘用人员文某、周某2、周某1、林某、邹某2、邹某3、邹某1、冯某均有建筑行业资质。

一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。原被告之间签订的《***二期厂房工程项目服务合同》及《建筑工程施工合同》是双方真实意愿的表示，内容未违反法律强制性规定，为合法有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。在合同履行过程中，原告在未与被告解除上述合同的前提下，擅自将涉案工程发包给第三方，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，原告应赔偿因涉案合同而导致被告产生的损失。虽然被告并未实际施工，但被告反诉主张因涉案合同所需技术人员及管理人员资质被锁死，符合一般建设工程合同履行惯例。依据被告在本案中提供的现有证据及证人证言，可以证明被告已按上述合同约定招聘了八名项目所需技术人员及管理人员，并发放了锁定年费及2018年11月至2019年5月期间的工资和缴交了社保。经一审法院核实，确定被告的损失为八名聘用人员的锁定年费及工资338830元，缴交社保费用30830.98元，合计369660.98元。至于原告主张已支付15万元，被告予以认可，一审法院予以确认。对于原告主张返还工伤保险费34647.50元及支付利息的请求，因原告违反合同约定，该请求依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院确认本案中原告应赔偿被告损失数额为219660.98元（369660.98元-150000元）。对原告超出上述的请求，一审法院予以驳回。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：

一、原告（反诉被告）惠州市***实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）中建鹏城建设（深圳）有限公司赔偿损失219660.98元。

二、驳回原告（反诉被告）惠州市***实业有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）中建鹏城建设（深圳）有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3992元[原告（反诉被告）已预交1996元]，由被告（反诉原告）中建鹏城建设（深圳）有限公司承担；反诉受理费2372元[被告（反诉原告）已预交]，由原告（反诉被告）惠州市***实业有限公司承担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据：惠州市住房和城乡建设局《关于中建鹏城（深圳）有限公司人员在惠州市建筑业信用平台项目锁定情况的证明》《建筑工程施工许可证》,微信聊天记录截图（2019年4月2日）、微信聊天记录（2019年3月18日，4月8日）。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

另查明，惠州市住房和城乡建设局于2020年5月17日出具《关于中建鹏城建设（深圳）有限公司人员在惠州市建筑业信用平台项目锁定情况的证明》：“以上8人在2019年4月2日锁在惠州市***实业有限公司二期厂房D、厂房E、宿舍楼B项目，目前所有人员已从项目解锁。由于惠州市建筑业信用信息平台没有记录解锁时间，所以解锁时间无法查询。”

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一是双方当事人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》《建筑工程施工合同》是否合法有效的问题；二是***公司向中建鹏城公司支付的15万元款项以及社会保险基金34647.45元是否应当返还的问题；三是中建鹏城公司主张的赔偿聘用人员锁定年费103000元、工资245740元、社保30830.98元是否应当支持的问题。具体判析如下：

一、关于双方当事人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》《建筑工程施工合同》是否合法有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。”本案中，双方当事人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》第二条约定：“协助项目备案、竣工验收，包开票但不包含税（由发包人清缴税务），不承包施工建设，不承包工程安全、质量。”因此，中建鹏城公司以提供挂靠的方式收取管理费，违反了法律的强制性规定，应当认定双方签订的《***二期厂房工程项目服务合同》无效。其次，双方于2018年12月12日签订的《建设工程施工合同》仅为办理政府部门报建手续所用，双方当事人签订上述合同的真实意思并非成立建设施工承发包合同关系。此外，《***二期厂房工程项目服务合同》第九条约定：“惠州市***实业有限公司与中建鹏城建设（深圳）有限公司实际合作的合同协议仅以此份协议为准。”上述约定，进一步印证《建设工程施工合同》系当事人为办理相关行政许可使用。最后，上诉人向被上诉人通过银行转账支付两笔款项，资金交易手途均备注为：“惠州市***（挂靠费）”，其中2019年1月28日转账的10万元系在《建设工程施工合同》签订之后，可以证明，被上诉人收取的系“挂靠费”。因此，双方当事人签订的《***二期厂房工程项目服务合同》《建筑工程施工合同》为建设工程挂靠服务合同，上诉人不具有相应资质借用被上诉人的施工资质，违反了法律的强制性规定，应当认定无效，原审法院判决确认上述合同合法有效，处理欠妥，二审予以纠正。

二、关于***公司向中建鹏城公司支付的15万元款项以及社会保险基金34647.45元是否应当返还的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，被上诉人中建鹏城公司因无效合同收取上诉人***公司的15万元，按照上述法律规定，应当予以退还。另，上诉人向税务局支付的人员社保费34647.45元，不属于被上诉人因无效合同取得的财产，上诉人请求一并由被上诉人退还，缺乏依据，不予支持。

三、关于中建鹏城公司主张赔偿聘用人员锁定年费103000元、工资235830元、聘用人员社保费30830.98元是否应当支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人签订《***二期厂房工程项目服务合同》《建筑工程施工合同》被认定无效，但是双方均具有过错，对于因合同无效的赔偿损失，双方当事人按照过错比率各自承担50%的责任。

具体的损害赔偿数额认定如下：（一）聘用人员锁定年费。《***二期厂房工程项目服务合同》第五条约定：“建造师、安全员、施工员、质量检测员等证件被锁定产生的费用（含证件费、补贴、社保等）合计102600元。”但是，依据上诉人二审提交的由惠州市住房和城乡建设局于2020年5月17日出具《关于中建鹏城建设（深圳）有限公司人员在惠州市建筑业信用平台项目锁定情况的证明》被上诉人聘请的8各技术人员及管理人员于2019年4月2日才锁定在惠州市***实业有限公司二期厂房D、厂房E、宿舍楼B项目，而中建鹏城公司原审提交的证据，七份《工资表》载明的“岗位工资/年、项目补贴/年”（被上诉人确认为锁定年费项目）均发生在2019年4月2日之前，目前也没有证据证明上述8名技术和管理人员从2018年11月至2019年4月被锁定在涉案工程项目。因此，中建鹏城公司主张的锁定年费支出103000元，缺乏事实依据，本院不予支持；（二）支付工资费用。中建鹏城公司向法院提交了《劳动合同》《聘任书》《工程项目施工管理人员确认表》《工资发放表》等，可以证明，中建鹏城公司按照《***二期厂房工程项目服务合同》约定聘请了8名技术人员。此外，上述人员当中有文某、邹某3、周某1出庭作证，结合上诉人***公司提交的微信聊天记录，可以确认，被上诉人确有为本案工程建设提供服务聘请8名技术人员及管理人员并发放工人工资。因此，原审法院认定，中建鹏城公司支付的工资损失为235830元，二审予以维持；（三）聘用人员社保费。中建鹏城公司向本院提交了工伤保险登记表、完税证明，可以确认聘用人员社保费30830.98元的实际发生。上述赔偿损失费合计：266660.98元（235830元+30830.98），双方当事人各自承担50%的责任，上诉人***公司应当承担133330.49元。双方当事人的两项债务抵扣后，中建鹏城公司还应当向上诉人返还16669.51元的挂靠管理费。

综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审查明的事实不清，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初2072号民事判决；

二、中建鹏城建设（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向惠州市***实业有限公司支付16669.51元及利息（利息计算：以16669.51元基数，自本案起诉之日起计至2019年8月19日按照年利率6%计算，自2019年8月20日起至上述债务清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回惠州市***实业有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回中建鹏城建设（深圳）有限公司的其他反诉请求。

本案一审受理费用3992元，其中3242元由中建鹏城建设（深圳）有限公司负担，750元由惠州市***实业有限公司负担；原审反诉受理费2372元，由中建鹏城建设（深圳）有限公司负担。二审受理费3992元，由惠州市***实业有限公司负担3633元，中建鹏城建设（深圳）有限公司负担359元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二〇年八月三日

法官助理　李苗苗

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；