长沙电力设计院有限公司
某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）湘01民终7768号
上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月12日出生，汉族，居民，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：朱思泳，湖南河清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖谦，湖南河清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1976年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南双江建设工程有限公司，住所地湖南省宁乡市双江口镇新建街38号。
法定代表人：杨国良，系该公司董事长。
原审被告：廖铁霞，男，1976年10月1日出生，汉族，居民，住湖南省。
委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。
原审被告：湖南星电集团星电勘测设计监理有限公司，住所地湖南省长沙市天心区劳动西路289号嘉盛上午广场28001-28028房。
法定代表人：孙一平，系该公司总经理。
原审被告：宁乡市城市建设投资集团有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭街道宁乡大道168号。
法定代表人：胡携春，系公司董事长。
委托诉讼代理人：杨泽辉，湖南光阳律师事务所律师。
上诉人***，上诉人***因与被上诉人湖南双江建设工程有限公司（以下简称双江公司）、原审被告廖铁霞、湖南星电集团星电勘测设计监理有限公司（以下简称星电公司）、宁乡市城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1.判令撤销宁乡市人民法院作出的（2019）湘0124民初2234号民事判决书中第一项判决，发回重审或者依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案认定事实错误，应当撤销其作出的判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。一审法院认定的已付工程款数额错误，从而导致未付工程款计算错误。被上诉人***仅向上诉人支付了工程款70万元，通过一审庭审能够反映，因上诉人与被上诉人***之间的支付方式多样，有现金方式亦有银行转账形式，为了便于结算，上诉人对于被上诉人***的给付行为均以打收条的形式向***出具了支付凭据，该形式系其双方的交易习惯，***向法庭出示收条以及银行流水主张其向上诉人支付的工程款95万元，属于典型的重复计算。上诉人在一审庭审中亦反复提出其从未收到过***15万元、25万元的现金。***的主张没有足够的事实依据，其亦未向法庭提交过任何相匹配的取款凭证佐证其主张。一审法院笼统的将收条与银行流水金额简单相加计算已付工程款，明显认定错误。从而导致最后对未付工程款数额的认定错误。
***、廖铁霞辩称，一审判决认定已付工程款95万元证据充分，***上诉请求应当予以驳回，95万元已付工程款的证据由两部分构成，一部分是***出具的收取工程款的收据，金额为65万元，另一部分是***通过银行转账的方式支付的工程款30万元，银行转账凭证和***出具的收据，在金额和时间上均不一致，因此***主张的重复计算工程款的问题根本不存在。
双江公司辩称，撤销一审判决关于双江公司承担连带责任的认定，双江公司与***没有施工承包合同，双江公司也从没有支付工程款给***。***是否系该项目的施工人员，双江公司不清楚。双江公司收到建设单位的工程款已全部支付给***。
城投公司辩称，认同一审判决关于城投公司不承担责任的结论，城投公司只与星电公司存在建设工程承包关系，而且已经按照合同约定将全部工程价款支付给星电公司，不存在欠付工程款的事实，对此已经在一审举证证明并得到各方当事人认可。城投公司与***没有合同关系，对其主张的工程价款不知情，依法不应承担任何责任。
***上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人***对上诉人***的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决书认定事实部分错误。1.一审认定1-3号桩的工程价款72141.68元依据不足。1-3号桩因建设方设计图纸变更，***除了制作钢筋笼以外并未实际施工，双方对此确认无异议。7号、9号签证单并非***对1-3号桩施工的工程量，该签证单本身尚不能作为结算工程价款的依据，事实上亦未实际结算工程款。评估公司对7号、9号签证单的造价说明存在瑕疵，造价结论88979.91元实际来源于广联达科技股份有限公司，评估公司只不过加盖了一个公章，并没有造价工程师的签名及相应的资质证书复印件。2.一审根据鉴定结论认定4-26号桩已实际施工完毕的工程价款为1332055.2元违背了当事人的约定。补充协议约定p1/p11/p15三根桩按实际发生的费用经甲方认可计费结算，而鉴定结论均是按照设计图纸来评估工程价款的，对p11/p15号桩并非按甲方认可的实际发生的费用进行结算，违背了当事人的约定。3.一审认定工程总价款没有按当事人的约定下浮5%。《承包合同》第六条双方约定按下浮5%结算工程款，但一审认定工程总价款并未下浮5%。4.一审按***自认的24.24万元确认***垫付的商品混凝土价款不当。关于商品混凝土价款的证据有***掌握，该24.24万元商品混凝土的送货单亦由***提供，***完全有可能从自身利益出发少提供送货单；根据鉴定结论及补充鉴定结论，涉案混凝土方量为1599.68m3，按***确认的290元/m3的价格计算，折合人民币463907.2元；一审计算工程款的方法不当，计算***应得工程价款按设计图纸进行计算，而计算商品混凝土价款又不按设计图纸计算，而按***自认的价款计算，收方和付方计算的方法和标准不一样，故形成了221507.2元的误差。5.一审认定从2016年10月1日起计算逾期付款利息没有依据。涉案工程项目至今未经主管部门验收合格，付款95%的条件未成就，不能计算逾期付款利息，一审依据星电公司交付使用证明来计算逾期付款利息不符合合同约定。二、一审剥夺了上诉人正当的诉讼权利。一审庭审中，上诉人就涉案鉴定结论中关于混凝土工程量的计算方法和结果与设计图纸中已有的混凝土工程量明显不符，提出合理异议，该异议虽经主审法官当庭电话征询，但鉴定人不能给出合理的解释，为此上诉人当庭提出重新鉴定申请，但被一审法院驳回，显然剥夺了上诉人正当的诉讼权利。
***辩称，1.一审对工程款总额计算准确，符合法律规定，上诉人***的上诉理由无事实和法律依据。2.一审并未剥夺上诉人***的正当诉讼权益，***的上诉理由不符合法律的规定，依法应当驳回其上诉请求。
双江公司、廖铁霞辩称，对***的上诉没有异议。
城投公司辩称，城投公司对***、***之间发生争议的工程款不知情，城投公司没有参与，不发表意见。
***向一审法院起诉请求：1．要求***、双江公司、星电公司、廖铁霞支付工程价款51.74万元及逾期付款利息73729元（逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款年基准利率4.75%的标准从2016年4月1日起计算至2019年3月30日），后段利息顺延；2．要求***、双江公司、星电公司、廖铁霞承担本案诉讼费用。审理过程中，***增加诉讼请求：***、双江公司、星电公司、廖铁霞支付工程价款91042元。
一审法院经审理查明，2015年10月23日，城投公司（甲方、出资方）与星电公司（乙方、总承包方）签订《电力工程总承包合同书》，合同约定，由甲方出资对110KV通宁茆、玉宁木（三环路）进行电力改造，乙方受甲方委托负责该电力线路迁改工程的查勘、设计、监理、施工、调试、试验以及配合甲方在工程完工后移交运行维护等工作。城投公司、星电公司及***确认该合同中涉及的工程款已经全部支付完毕。
2016年1月28日，湖南海鑫建设有限公司（总包人）与双江公司（分包人）签订《110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程基础专业分包合同》，该工程包括新建杆塔26基，其中钢管杆21基，铁塔5基。***在双江公司的授权代表处签字。***与双江公司系挂靠关系。
星电公司庭审中陈述星电公司将涉案工程分包给了湖南海鑫建设有限公司；后湖南海鑫建设有限公司与星电公司合并，湖南海鑫建设有限公司于2016年注销。
星电公司历史名称长沙星电电力勘测设计有限公司。经营范围包括电力行业（送电工程，变电工程）专业甲级；建筑行业（建筑工程）丙级。
双江公司经营范围：房屋建筑工程施工总承包壹级；市政公用工程、水利水电工程、装饰装修工程、土石方工程、公路工程、园林古建筑工程施工、工程咨询。
2015年12月20日，***（乙方）与经***授权的廖铁霞（甲方）经协商一致签订了《110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程P1-P26杆塔基础工程承包合同》，合同有如下约定：1．***、廖铁霞将承包的110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程P1-P26杆塔基础工程承包给原告施工；2．承包单价按混凝土工程量980元/立方计算，结算方式按设计图纸混凝土总工程量计算；3．付款方式：按工程进度，乙方实计完成工程量的70%付给乙方作为工程进度款，工程竣工后，经主管部门验收合格，按基础工程款的95%付给乙方。后双方签订补充条款：一、P1、P11、P15三根桩按实际发生的费用，经甲方认可计费结算，不在前述合同980元/立方米之列。结算按设计图纸总混凝土方量（含护壁混凝土在内）980元/立方米结。二、围挡租金：民工保险由甲方负责，围挡破损丢失由乙方负责。三、地脚螺栓材料和加工费由甲方负责，甲方负责将成品运至施工现场。
《110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程P1-P26杆塔基础工程承包合同》签订后，***做了5-26号桩，现已投入使用，4号桩作废了，1号桩为铁塔基础，按施工图修好施工便道；2号桩为铁塔基础，按施工图位置修好施工便道，桩按图施工，材料设备转运至施工现场，后线路重新改道；1号桩钢筋量C25-2550.24KG，A8-215.84KG，预埋件重量：M48-581.12KG；2号桩钢筋量C25-2223.6KG，A8-278.48KG，预埋件重量：M64-1260KG；2号桩钢筋量C25-2223.6KG，A8-278.48KG，预埋件重量：M64-1260KG。
按图纸进行工程量计算，经鉴定，110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁P4-P26杆塔基础工程量及造价分别为：混凝土工程量1425.36立方米，￥1332055.2元；110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁P2杆塔基础工程量及造价分别为混凝土工程量68.76立方米，￥67384.8元；110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁P1、P3杆塔基础工程量及造价分别为：混凝土工程量171.68立方米，￥168246.4元。
P1-P3号桩工程款按实际施工的工程量计算，经鉴定，110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁P1-P3号桩工程量的造价为88979.91元，其中包含钢筋材料费用18011.87元，预埋铁件材料费用16838.23元。
***通过现金或银行转账共计支付***工程款95万元，代***垫付24.24万元混凝土款。涉案预埋铁建材料费系由***垫付。
涉案工程未经竣工验收，于2016年10月1日投入使用。
一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。
1．***与***签订的《110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程P1-P26杆塔基础工程承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条属于无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，讼争工程已完成且已交付，***应按照合同约定支付工程款。
***主张虽1-3号杆迁虽未全部按照合同约定施工，但4-26号杆迁实际施工工程量远大于合同约定的施工量，认为双方签订的合同系死包合同，应根据设计图纸总工程量按980元/立方米进行计算，***认为应根据***认可的24.24万元混凝土对应的量按980元/立方米进行计算，一审法院认为，双方签订的合同中未明确总工程价款，虽约定承包单价为980元/立方米，结算方式“按设计图纸混凝土总工程量计算”，但合同对总工程量并未明确，而故该合同并非***主张的死包合同，涉案工程总价款应根据合同约定进行计算。经鉴定，已经实际施工完毕的4-26号杆迁按设计图纸工程量计算造价为1332055.2元；双方有争议的1-3号杆迁因未按照图纸施工完毕，无法按照图纸计算工程款，故应按照实际施工的情况，根据鉴定机构的意见扣除***垫付的预埋铁建材料费外工程款为72141.68元（88979.91元-16838.23元=72141.68元）。综上，***应支付涉案工程款1404196.88元（1332055.2元+72141.68元=1404196.88元），因***已经支付95万元，垫付24.24万元，故***还应支付***工程款211796.88元（1404196.88元-950000元-242400元=211796.88元）。
2．关于逾期付款利息。本案中，承包合同约定工程竣工后，经主管部门验收合格，按基础工程款的95%付给***，虽涉案工程未经竣工验收，但实际于2016年10月1日已经投入使用，故涉案工程以转移占有涉案工程时即2016年10月1日为竣工日期，***应于2016年10月1日支付基础工程款的95%。
合同中对于剩余5%的工程款没有约定支付的时间，应视为对该部分工程款付款时间约定不明，该部分工程款应于实际交付即投入使用时（2016年10月1日）支付。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，可认定***至在2016年10月1日即有义务支付剩余工程款，***逾期未支付余款，已构成违约，应当自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。
3．关于廖铁霞是否应承担责任。一审法院认为，廖铁霞系***雇请人员，民事责任应由***承担，廖铁霞不承担责任。
4．关于双江公司是否应当承担责任。***挂靠双江公司从事民事活动，对***欠付***工程款，双江公司应承担连带责任。
5．关于城投公司主体是否适格？星电公司、城投公司是否应承担责任？城投公司认为本案与其无关，故不是本案适格被告，一审法院认为，***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九之规定，城投公司是明确的，故城投公司是本案适格的被告。关于星电公司、城投公司是否应承担责任？一审法院认为，城投公司作为涉案工程的发包人未欠付工程价款，故城投公司不承担责任。星电公司与湖南海鑫建设有限公司合并后，湖南海鑫建设有限公司的债权、债务，由合并后的星电公司承继。星电公司将工程分包给有建筑施工企业资质的双江公司，其不是与***签订合同的相对方，星电公司不承担责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条、第一百七十四条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、***自本判决生效之日起十日内支付***工程款211796.88元及利息（利息以211796.88元为基数，自2016年10月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、湖南双江建设工程有限公司对***的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10622元，鉴定费20000元，共计30622元，由***、湖南双江建设工程有限公司负担10696元，由***负担19926元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为,综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案工程工程款的数额确定问题；二、逾期付款利息的计付问题；三、涉案已付工程款的数额确定问题。针对上述争议焦点，本院评析如下：
一、关于涉案工程工程款的数额确定问题。***认为鉴定结论评估工程款与当事人约定不符，一审认定总工程款未按约定下浮5%。本院经审理认为，***与***之间签订的《110KV通宁茆、玉宁木（三环路）杆迁工程P1-P26杆塔基础工程承包合同》虽因违反法律强制性规定属于无效合同，但现该合同所涉工程已经投入使用，***请求参照合同约定支付工程款，应当予以支持。依据该合同以及双方签订的补充条款约定，工程款单价按混凝土工程量980元/m3计算，结算按设计图纸混凝土总工程量计算，因双方对涉案工程的工程量存在争议，一审按照法定程序委托鉴定机构对涉案工程的工程量及造价进行司法鉴定，该司法鉴定意见书的鉴定结论的造价结算方法与双方合同条款约定的结算方法一致，***并未提供其他证据有效反驳该司法鉴定意见书的鉴定结论，因此一审在综合本案有效证据的前提下扣除***垫付的材料费后确定涉案工程的工程款为1404196.88元，并无不当。
双方签订的合同第六条关于付款方式约定“按工程进度，乙方实计完成工程量的70%付给乙方作为工程进度款，工程竣工后，经主管部门验收合格，按基础工程款的95%付给乙方”，***主张该条款系双方约定工程价款总额下浮5%。本院经审理认为，该条款并未明确约定总工程款下浮5%，仅仅是对付款进度的约定，且该合同第四条也未对工程款下浮事项作出约定，因此，***要求下浮5%总工程款的上诉主张不能成立。
二、关于逾期付款利息的计付问题。***认为涉案工程未按约定经主管部门验收合格，所以约定的付款条件未成就，不应计算逾期付款利息。本院经审理认为，涉案工程虽未按约定验收合格，但已经交付使用，则工程交付之日视为应付款时间，故此一审认定***自2016年10月1日起向***支付逾期付款利息并无不当。
三、关于涉案已付工程款的数额确定问题。***认为一审认定***垫付的混凝土款数额有误。本院经审理认为，***与***约定的承包方式是“包工包料，总包干”，则涉案工程材料按照约定应当由***采购，***作为混凝土款项的垫付方，未向法庭提交证据证明其垫付款的具体款额，应当承担举证不能的法律后果，一审依据本案证据认定***垫付的混凝土款项金额为24.24万元，并无不当。
***认为一审认定的***的付款金额有误。本院经审理认为，***关于收据与存款凭证在金额、时间存在明显差异的情况作出的陈述与其关于双方交易习惯的陈述不一致，故此一审结合本案证据认定***已付工程款为95万元并无不当。
综上所述，上诉人***以及上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9526.95元，由上诉人***负担5050元，由上诉人***负担4476.95元。
本判决为终审判决。
审判长 何豪杰
审判员 曾庆军
审判员 赵佳玮
二〇二〇年十月九日
法官助理李佳洪
书记员叶慧灵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
