宁夏金土木建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁05民终738号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏金土木建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：杨延春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史卿，男，生于1972年1月27日，汉族，系公司员工，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托诉讼代理人：张韶华，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，生于1979年10月10日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

委托诉讼代理人：冯卫亮，宁夏永东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁夏世和房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：高怀玺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐志勇，宁夏鸣钟律师事务所律师。

上诉人宁夏金土木建筑安装工程有限公司（以下简称金土木公司）为与被上诉人***，原审被告宁夏世和房地产开发有限责任公司（以下简称世和房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初4070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日受理后，经过阅卷、询问等方式进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

金土木公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，对逾期付款利息在查明事实后依法改判；2．支持金土木公司的第一、三项反诉请求；3．本案一、二审诉讼费由***承担。事实及理由：1．一审法院逾期付款利息计算错误。案涉福兴苑四标段二期2016年签订的三份合同于2018年3月6日经结算，2018年4月2日完成审核，结算价款共计2062652元，质保金206265.2元，上述工程于2018年2月12日竣工备案。质保金206265.2元支付起始日期为2020年2月13日后六个月即2020年8月13日为质保金应当支付日期，除质保金以外的工程款1233274.54元应当支付起算日期为2018年4月3日，该部分逾期付款利息起算时间为2018年4月3日。2．质保期起算时间错误。合同约定质保期均从本工程竣工验收合格、国家相关职能部门签发的合格证书上所列之日起计算为2年。该日期期间为2018年2月12日至2020年2月13日截止。金土木公司按规定在2019年12月27日、2020年1月15日发函要求***对涉案工程质量问题进行维修，未过质保期。***应当承担维修义务，金土木公司的第三项反诉请求应该得到支持。3．金土木公司的第一项反诉请求应得到支持。公司缴纳所得税是“收入-成本”的余额部分按照25％规定缴纳所得税。收入部分，金土木公司要给付款方开具发票，付款方才能给金土木公司付款，金土木公司收到该款项后构成收入部分。成本需要金土木公司不仅要支付款项，还要提供成本发票才可以扣减，与金土木公司挂的科目无关。税务机关也是依据金土木公司开具出去的收入发票和收到的成本发票来计算所得税的，没有取得成本发票，该部分就需要缴纳所得税，由于***未向金土木公司开具623112.26元工程款发票，金土木公司因***未开具发票多缴纳所得税155778.06元，并且因该部分税款已经汇算完毕无法退回给金土木公司造成了损失。

***针对金土木公司的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚，金土木公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。对于金土木公司提出因***未开具发票造成损失的事实不属实，已付60余万元工程款金土木公司是以抵房的形式支付，当时要求***向其提供劳务工资表进行记账，并未要求***必须先出具发票，如按金土木公司陈述***未提供发票金土木公司完全可以拒绝付款，故***不应承担金土木公司所提出的发票损失。

世和公司针对金土木公司的上诉请求答辩称，涉案工程与世和公司无关。

***一审诉讼请求：1．判令金土木公司向***支付工程款1439539.74元，并赔偿逾期付款损失233834元（其中1233274.54元的利息损失，按照年利率6％自2016年11月1日起计算至2019年12月1日为228071元；206265.20元的利息按照年利率6％自2019年6月14日计算至2019年12月1日为5763元），2019年12月1日之后逾期付款损失以1439539.74元为基数，按照年利率6％计算至工程款付清之日止；2．判令世和公司在欠付金土木公司工程款范围内就第一项请求向***承担支付责任；3．本案诉讼费用由金土木公司、世和公司承担。

金土木公司一审反诉请求：1．判令***向金土木公司赔偿因未开具发票造成的损失155778.07元；2．判令***立即向金土木公司开具1439539.74元建安税务专用发票，并将发票移交给金土木公司；如不能开具，由***向金土木公司赔偿损失359884.94元；3．判令***立即对中卫市福兴苑四标段39#、40#、41#、45#、46#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、59#、60#住宅楼工程存在的质量问题进行维修；4．本案反诉费及咨询鉴定费由***承担。

一审法院审理查明：世和公司作为发包人将中卫市福兴苑四标段41#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、60#楼工程发包给金土木公司施工。

2016年4月28日，金土木公司与***签订《外墙涂料分项工程分包合同》一份，约定：金土木公司将福兴苑四标段二期41#、54#、60#楼外墙涂料分项工程承包给***施工；承包方式为包工包料，单价包干，每平米35元；付款方式为金土木公司以商品房顶付；该单项工程竣工验收合格后，双方办理结算，扣除罚款及相关费用，剩余工程款扣留该分项工程总价款10％的质保金后以房屋顶付，质保金在质保期届满后六个月内支付完毕（保修期为两年）；金土木公司给***办理顶房手续时，***须给金土木公司开具相应款项的工程款发票；保修期、质保期均从本工程综合竣工验收合格、国家相关职能部门签发的合格证书上所列之日起计算，保修期2年。合同还对其他事项进行了约定。

2016年6月2日，金土木公司与***签订《内墙腻子及涂料分项工程分包合同》一份，约定：金土木公司将福兴苑四标段二期41#、51#、52#、53#、54#楼室内腻子及油漆涂料分项工程承包***施工；承包方式为包工包料，单价包干，每平米41元；付款方式为金土木公司以商品房顶付总工程款80％，剩余20％以现金支付；该单项工程竣工验收合格后，双方办理结算，扣除罚款及相关费用，剩余工程款扣留该分项工程总价款10％的质保金后以房屋顶付，质保金在质保期届满后三个月内支付完毕（保修期为两年）；金土木公司给***办理顶房手续时，***须给金土木公司开具相应款项的工程款发票；保修期、质保期均从本工程综合竣工验收合格、国家相关职能部门签发的合格证书上所列之日起计算，保修期2年。合同还对其他事项进行了约定。同日，金土木公司与***还签订《内墙腻子及涂料分项工程分包合同》一份，约定：金土木公司将福兴苑四标段二期57#、58#、59#楼室内腻子及油漆涂料分项工程承包***施工；承包方式为包工包料，单价包干，每平米29元；付款方式为金土木公司以商品房顶付总工程款80％，剩余20％以现金支付；该单项工程竣工验收合格后，双方办理结算，扣除罚款及相关费用，剩余工程款扣留该分项工程总价款10％的质保金后以房屋顶付，质保金在质保期届满后三个月内支付完毕（保修期为两年）；金土木公司给***办理顶房手续时，***须给金土木公司开具相应款项的工程款发票；保修期、质保期均从本工程综合竣工验收合格、国家相关职能部门签发的合格证书上所列之日起计算，保修期2年。合同还对其他事项进行了约定。

上述合同签订后，***组织施工并完成合同约定的施工内容。同时，***还为金土木公司施工了部分零星工程。

2016年10月30日，上述分项工程经金土木公司验收合格。2017年6月13日，中卫市福兴苑四标段41#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、60#楼工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位综合竣工验收合格。2018年2月12日，中卫市福兴苑四标段41#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、60#楼工程完成竣工验收备案。

2018年3月6日，***与金土木公司项目负责人杨延华对案涉工程价款进行了结算，并向***出具《挂账结算单》一份，确认***施工完成的福兴苑四标段室内外腻子、涂料及零星工程价款合计2070244元（其中室内外腻子、涂料工程价款为2062652元，零星工程价款为7592元）。2018年4月2日，金土木公司的法定代表人杨彦春在《挂账结算单》上签署“挂账”，由金土木公司对上述工程款予以挂账。后金土木公司向***支付工程款623112.26元，现欠付***工程款1439539.74元（不含零星工程价款）。***也未向金土木公司开具工程款发票。

因住户投诉案涉34#、53#、59#、60#楼存在外墙涂料脱落、裂缝、墙面涂料龟裂及室内腻子透底、涂料大面积脱落、裂缝、楼梯扶手掉漆生锈等问题，中卫市住房和城乡建设局于2019年3月10日向金土木公司发出《通知》，要求金土木公司在3日内进场对上述问题进行维修。

金土木公司分别于2019年12月27日、2020年1月15日向***发出《关于福兴苑四标段外墙腻子、涂料，室内腻子、油漆涂料维修工程的通知函》，要求***对案涉工程进行维修，***以案涉工程已过质保期为由未进行维修。

另查明，世和公司作为发包人未向金土木公司支付工程款。

一审法院认为，金土木公司承包世和公司开发建设的中卫市福兴苑四标段41#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、60#楼建设工程后，将该项目中的外墙涂料、室内腻子及油漆涂料分项工程的施工分包给无施工资质的***施工，双方签订的《外墙涂料分项工程分包合同》、《内墙腻子及涂料分项工程分包合同》属于对建筑工程分包的行为，上述工程承包合同违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，属于无效合同。虽然***与金土木公司签订的上述合同无效，但***按照合同约定完成了施工，经各方验收合格并已交付使用，且金土木公司与***对***完成的工程价款进行了结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，金土木公司应当向***支付工程价款。现金土木公司尚欠***工程价款1439539.74元。因此，***要求金土木公司支付工程价款1439539.74元的诉讼请求，有事实及法律规定，予以支持。

关于***要求金土木公司支付逾期付款利息的诉讼请求。因双方当事人对欠付工程款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，***要求按照年利率6％计算欠款利息明显过高，调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.75％计付利息。因此，1233274.54元（1439539.74元－2062652元×10％）按照年利率4.75％自2018年3月7日（双方结算之次日）至2019年12月13日计算647天的利息为103840.03元。对于***主张质保金206265.2元的利息，案涉工程质保期届满日期为2019年6月13日。因双方在2016年4月28日签订《外墙涂料分项工程分包合同》中约定质保金在质保期届满后六个月内付清，在2016年6月2日签订的两份《内墙腻子及涂料分项工程分包合同》中约定质保金在质保期届满后三个月内付清，而双方对工程款进行了整体结算、统一支付，无法分离各合同项下质保金，且***均按照质保期届满六个月内支付质保金主张权利，按照质保金的利息统一自2019年12月14日开始计付。因此，金土木公司应向***支付逾期付款利息103840.03元，2019年12月14日起的利息，以1439539.74元为基数，按照年利率4.75％计付至工程款付清之日止。

关于***要求世和公司在未付案涉工程价款范围内承担支付责任的诉讼请求。世和公司是案涉工程的发包人，未向金土木公司支付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，世和公司作为案涉工程的发包人，应当在欠付工程价款的范围内对金土木公司欠***的工程价款承担支付责任。世和公司辩解，案涉工程属于政府保障性工程，由建设主管部门具体负责，由金土木公司以世和公司名义代建，工程款的结算、支付均由金土木公司负责，与世和公司无关。即使世和公司所述属实，但其作为涉案工程发包方的事实不会改变，根据上述规定，世和公司应当在欠付工程款的范围内承担支付责任。世和公司上述辩解意见不能成立，不予采信。

对于金土木公司的反诉请求。首先，金土木公司要求***赔偿未开具发票造成损失155778.07元的诉讼请求。在***未向金土木公司开具623112.26元工程款发票的情况下，金土木公司不应当将该笔款项直接计入成本或者费用，而应当计入往来账，在其计入往来账后，该部分款项将不计入金土木公司应缴纳的企业所得税。现金土木公司将该笔款项直接计入成本或者费用进行核算，造成企业所得税损失，属于其自身行为导致损失的扩大，该部分损失应当由金土木公司自行承担。其次，根据双方合同约定，***应当向金土木公司开具发票，但双方并未明确工程款发票的种类，***向金土木公司开具1439539.74元工程款发票并完成交付即可。对于金土木公司主张的如***不能开具发票，或有损失359884.94元应由***承担的主张，无事实及法律依据，不予支持。最后，对于金土木公司要求***对中卫市福兴苑四标段39#、40#、41#、45#、46#、51#、52#、53#、54#、57#、58#、59#、60#住宅楼工程存在质量问题进行维修的诉讼请求，因金土木公司并未提交有效证据证明案涉工程存在质量问题，且其在2019年12月27日、2020年1月15日向***发函要求维修时，案涉工程质保期已经届满。现金土木公司要求***维修案涉工程无事实及法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款规定，判决：1．金土木公司于判决生效后十五日内支付***工程价款1439539.74元，承担逾期付款利息103840.03元，自2019年12月14日起的利息，以1439539.74元为基数，按照年利率4.75％计付至工程款付清之日止；2．世和公司在欠付上述工程价款范围内向***支付工程款1439539.74元；3．驳回***的其他诉讼请求；4．***于判决生效后十五日内向金土木公司开具1439539.74元工程款发票，并交付金土木公司；5．驳回金土木公司的其他反诉请求。本诉案件受理费19860元，由***负担1589元，金土木公司负担18271元；保全费5000元，由金土木公司负担；反诉案件受理费4528.30元，由金土木公司负担4428.3元，***负担100元。

二审中，各方均未向本院出示新的证据。

依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，确认一审查明的事实。

另查明：依据金土木公司提供的2016年企业所得税纳税申报表记载，2016年，金土木公司系按收入总额核定应纳税所得额。

本院认为，对于金土木公司提出因***未向其开具已支付的623112.26元工程款发票，造成其公司多缴纳155778.06元税金的上诉意见，依照金土木公司提供的2016年企业所得税纳税申报表，该年度金土木公司系按收入总额核定应纳税所得额，即应纳税所得额=收入总额×税务机关核定的应税所得率，应纳税所得额并非由收入核减每一项成本确定，本案中无法确定金土木公司因***未开具发票的623112.26元成本所对应的税款金额，金土木公司要求***向其支付155778.06元税金的上诉意见依据不足，不能成立，一审未予支持正确。

对于金土木公司提出一审确定质保期错误，进而未支持金土木公司要求***承担保修义务责任有误的上诉意见，关于保修期的问题，双方在两份合同中均约定“保修期、质保期均从本工程综合竣工验收合格、国家相关职能部门签发的合格证书上所列之日起计算，保修期2年”。依照双方的上述合同约定，质保期应从满足工程综合验收、国家相关职能部门签发的合格证书所列之日双重条件开始起算，具体到本案中，应以备案验收日期2018年2月12日为质保期的起算时间，质保期至2020年2月12日到期。保修期内，中卫市住房和城乡建设局因住户投诉案涉34#、53#、59#、60#楼存在外墙涂料脱落、裂缝、墙面涂料龟裂及室内腻子透底、涂料大面积脱落、裂缝、楼梯扶手掉漆生锈等问题，中卫市住房和城乡建设局发出《通知》，要求金土木公司对上述问题进行维修，***应对其承包范围内的工程在质保期内出现的问题进行维修，金土木公司要求***承担保修责任的上诉意见有事实和法律依据，应予支持。

对于金土木公司提出一审确定逾期付款利息错误的上诉意见，涉案工程质保期届满日期为2020年2月12日，结合***的诉请及一审确定的质保金的支付时间，金土木公司应于2020年8月13日开始向***承担该部分迟延履行期间的利息。***主张的欠付工程款部分的迟延履行利息为142679.73元（1233274.54×4.75％÷365天×889天，2018年3月7日至2020年8月12日）。2020年8月13日之后的利息，应以1439539.74元为基础，按照年利率4.75％计算至工程款付清之日止。

综上，一审认定基本事实清楚，但适用部分法律不当，判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初4070号民事判决四项，即***于判决生效后十五日内向宁夏金土木建筑安装工程有限公司开具1439539.74元工程款发票，并交付宁夏金土木建筑安装工程有限公司；

二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2019）宁0502民初4070号民事判决第一、二、三、五项；

三、宁夏金土木建筑安装工程有限公司于本判决生效后十五日内支付***工程价款1439539.74元，承担逾期付款利息142679.73元（计算至2020年8月12日），自2020年8月13日起的利息以1439539.74元为基数，按照年利率4.75％计付至工程款付清之日止；

四、宁夏世和房地产开发有限责任公司在欠付上述工程价款范围内向***支付工程款1439539.74元；

五、驳回***的其他诉讼请求；

六、***对于其承包的涉案工程在质保期内出现的质量问题进行维修；

七、驳回宁夏金土木建筑安装工程有限公司的其他反诉请求。

一审本诉案件受理费19860元，由***负担1589元，宁夏金土木建筑安装工程有限公司负担18271元；保全费5000元，由宁夏金土木建筑安装工程有限公司负担；反诉案件受理费4528.30元，由宁夏金土木建筑安装工程有限公司负担4428.30元，***负担100元；二审案件受理费5294元，由***负担194元，由宁夏金土木建筑安装工程有限公司负担5100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　董　　　　　瑶

审 判 员　    蒋玉春

审 判 员　   　 杨涛

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　   　 赵鑫

书 记 员　    洪海怡

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。