***与昆明民安消防设备有限公司、***装饰装修合同纠纷一审民事判决书

云南省文山市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云2601民初2680号 原告:***，男，汉族，1984年9月4日生，云南省文山市人，住文山市。 委托诉讼代理人：***，云南壮乡苗岭律师事务所律师（特别授权）。 被告:昆明民安消防设备有限公司，统一社会信用代码91530100292111852N，住所昆明市五华区黑林铺建发曦城商业广场****（黑林铺西城时代商业广场）。 法定代表人：***，系公司总经理兼执行董事。 委托诉讼代理人：***，云南振润（丽江）律师事务所律师（特别授权）。 被告***，男，汉族，1989年1月6日生，浙江省江山市人，住砚，住砚山县大队斜对面“联城消防”）。 委托诉讼代理人：***，云南西华律师事务所律师（特别授权）。 原告***与被告昆明民安消防设备有限公司、***装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年6月1日受理后，依法适用简易程序于2020年8月5日公开开庭进行了审理。原告***及其特别授权诉讼代理人***，被告昆明民安消防设备有限公司的特别授权诉讼代理人***、被告***及其特别授权诉讼代理人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：（一）依法判决二被告连带返还原告工程款170000.00元及按2%的月利率计算至还款之日的资金占用利息（暂时从2014年1月16日起计算至2020年1月16日止共72个月，为244800.00元），两项共计414800.00元；（二）依法判决二被告连带赔偿原告停业损失2477388.00元（从2019年4月11日到2020年1月23日止共9个月零12天），以上金额合计2892188.00元；（三）由被告承担本案诉讼费。事实及理由，2013年11月2日，原告与被告签订了一份《消防工程安装协议》（以下简称协议），约定被告为原告位于文山市的娱乐会所进行消防改造和消防工程安装，施工内容为在原有的消防基础上改造或增加并达到消防验收合格并取得合格证，合同总价款为210000.00元。原告向被告支付了170000.00元工程款。但是，由于被告的工程一直未完成竣工并验收合格。2019年4月11日，由于被告施工的工程消防未经过验收合格，导致原告使用该工程经营娱乐会所被停业至今，给原告造成了重大的经济损失。2019年5月17日，经消防部门验收检查，外滩壹号量板式娱乐会所验收存在如下问题：1、疏散指示标志设置数量不够，包房内为设置应急照明，疏散指示标志，疏散走道内部分疏散指示标志被装修遮挡未指向疏散方向，不符合《建规》第10.3.5.条的要求；2、未按照消防设计图纸使用挡烟垂壁划分防烟分区；3、未按照消防设计图纸设置排烟设施，Ｂ轴内走道未设置排烟口，不符合《建规》第8.5.3条强制性规定；4、封闭楼梯间开设门窗**与厨房相连；5、增设的2合排烟风机设置在疏散走道吊顶内，安装不符合规范要求，且风机为民用风机；6、测试联动排烟风机在按下两个手报后均未联动；7、未设置消防应急广播；8、测试末端试水2分钟，水泵未启动；9、室内消防火栓启泵按**号灯未亮，按下后水泵未启动。2019年6月18日，被告向原告出具《***》，承诺：我公司及***现承诺对以上验收存在的问题于2019年7月15日前整改完成达到消防验收合格并取的消防部门颁发的消防验收合格证后交付你。如未能按此承诺时限完成整改并验收合格，我公司及***对你造成的所有经济损失承担赔偿责任，赔偿范围包括且不限于返还你已付给我公司及***的170000.00元工程（并按月息2%承担资金占用利息）、2019年4月11日以来的停业损失、重新进行消防工程安装建设的费用、你因维权产生的诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、取证费扥所有的费用。附：（1）若验收受理单位在7月15日之前未受理本工程，则上述期限顺延15个工作日；（2）若验收时提出新的整改问题，则上述期限顺延整改时间。但是，时至今日，被告都没有整改完并经验收取得合格证交付原告，已经构成违约，应依约定承担赔偿责任。原告多次找被告协商解决，被告均置之不理。综上所述，原告认为，被告未按《协议》约定及《***》承诺的时间完成工程并取得合格证交付原告的行为，严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告向法院起诉并提出如前诉讼请求。 被告昆明民安消防设备有限公司答辩称，（一）1、本案中消防协议无效，协议上昆明民安消防公司项目部的章是在2019年签***时***加上去的，2013年的时候未有章，2、该公章并非民安公司的公章，本案中民安公司与***之间的挂靠关系，***是自然人，不具有承建涉案工程的资质，2015年之后借用民安公司的资质，以公司项目部的名义对外活动，是***对外施工，是***包公包料形式进行施工，签订协议时民安公司与***之间未有关系，在2015年签订挂靠协议形成挂靠关系，民安公司收到起诉材料才知道此工程存在，根据相关司法解释，没有资质的实际施工人借用有资质的企业，签订的建设工程施工合同是无效的，本案之中2013年***知道***没有资质且签订消防协议，而***与民安消防设备有限公司是在2015年形成挂靠关系，故民安公司在本案之中不应承担任何责任。（二）本案的建设单位是***，其本人在未申请消防验收合格，自行投入营业根据关司法解释***在2014年擅自投入使用，证明工程已经竣工，要求赔偿损失没有事实法律依据；（三）《***》中，民安公司项目部的章并非公司的合同专用章，且***显失公平，对投入使用的房屋赔偿损失，对***赔偿损失，不对等，显失公平；(四)建设工程应由发包方向消防申请验收，应由***申请验收，在2019年8月26日***向建设局申请了消防验收，并且2020年1月2日建设局出示了意见书通知，通知该工程验收合格，对于工程是否已经合格应，由***申请发放验收合格书，未申请的责任在***不在施工方。 被告***辩称，（一）原告依据的《消防工程安装协议》为无效合同，不能作为定案依据；（二）涉案消防安装工程已经竣工，原告所诉缺乏事实依据；（三）《***》不能作为定案依据。1、***违反法律的强制性规定；2、***违反答辩人的真实意思表示；3、***显失公平；4、承诺条件尚未成就。（四）原告故意制造答辩人违约的条件并滥用诉权；（五）原告的诉讼请求缺乏事实依据和证据依据。1、原告起诉的170000.00元工程款，被告实际只收到120000.00元。原告每次付款，被告均向其出具了收据，直至今日，一共只收取了工程款120000.00元。2、停业损失不属于合法赔偿范围。根据《中华人民共和国消防法》第十三条第三款“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不符合的，应当停止使用”以及第十五条“未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”的规定，娱乐场所未经消防验收和开业前消防检查，禁止使用、营业。原告在2014年未经验收擅自投入使用，多次被相关部门处罚，责令整改，但均屡教不改。其被责令停业并非被告的原因导致，而是原告不履行申请验收义务而导致，其主张的停业损失不属于原告应得的合法收入，应由其自行承担违法行为导致的后果。此外，原告起诉的停业损失缺乏证据证实，不应得到支持。综上所述，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 本案在审理过程中，原告为支持其诉讼主张向法院提交了以下证据： 1、原告身份证，证明原告主体适格和身份信息； 2、文山市外滩壹号量板式娱乐会所营业执照，证明原告系文山市外滩壹号量板式娱乐会所的经营者； 3、昆明民安消防设备有限公司工商登记信息，证明被告昆明民安消防设备有限公司的基本工商登记信息； 4、《消防工程安装协议》，证明2013年11月2日，原告与被告签订了一份《消防工程安装协议》，约定被告为原告位于文山市的娱乐会所进行消防改造和消防工程安装，施工内容为在原有的消防基础上改造或增加并达到消防验收合格并取得合格证，合同总价款为210000.00元; 5、《***》，证明2019年4月11日，由于被告施工的工程消防未经过验收合格，导致原告使用该工程经营娱乐会所被停业至今，给原告造成了重大的经济损失。2019年5月17日，经消防部门验收检查，外滩壹号量板式娱乐会所验收存在九个方面的问题需要整改。2019年6月18日，被告向原告出具《***》，承诺：我公司及***现承诺对以上验收存在的问题于2019年7月15日前整改完成达到消防验收合格并取的消防部门颁发的消防验收合格证后交付你。如未能按此承诺时限完成整改并验收合格，我公司及***对你造成的所有经济损失承担赔偿责任，赔偿范围包括且不限于返还你已付给我公司及***的170000.00元工程（并按月息2%承担资金占用利息）、2019年4月11日以来的停业损失、重新进行消防工程安装建设的费用、你因维权产生的诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、取证费等所有的费用。附：（1）若验收受理单位在7月15日之前未受理本工程，则上述期限顺延15个工作日；（2）若验收时提出新的整改问题，则上述期限顺延整改时间； 6、2019年1、2、3月份收支明细账，证明2019年1、2、3月份总收入分别为536999.00元、499722元、533950.00元；总支出分别为215472.00元、293066.00元、357886.00元，总盈利分别为321527.00元、293066.00元、176064.00元；最近三个月盈利263552.00元； 7、收据三张，证明原告共支付被告120000.00元的事实（原告共支付被告170000.00元，有50000.00元被告未出具收据，但是被告在***中认可）。 经质证，被告昆明民安消防设备有限公司对原告列举的证据进行质证认为：对第1组至第3组证据三性及证明内容均无异议；对第4组真实性不认可，民安公司的章与***持有的协议书上的章形成于不同时期，原告对合同原件及**，是2019年盖上去的，对第5组***加盖的章也非我公司的，三性均不认可，证实内容不认可，对第6组是开庭前打印出来的，并非1-3月打印，是自行制作，时间上不符合消费习惯。对第7组收据不涉及民安公司，对其不做质证。 经质证，被告***对原告列举的证据进行质证认为：对第1组、第2组、第3组证据三性认可，对第4组证据的真实性认可，合法性不认可属于无效合同。对第5组证据真实性无异议，合法性不认可，是原告胁迫签订的违背承诺人的真实意思表示。对证明对象中的停业原因不认可，被停业原因是原告未通过消防验收，责令停业。对第6组证据三性均不认可，是原告单方制作的证据，证明原告未通过验收，属于非法营业获得的非法收入。对第7组证据三张收据无异议，证实***只收到12万元，2014年1月16日收据中已载明了对于5万元的信息，送了三万元红包，我方并未收到5万元的钱。 本案在审理过程中，被告昆明民安消防设备有限公司对其辩解理由无证据向法庭列举了。 本案在审理过程中，被告***为证实其辩解向法庭列举了以下证据： 1、《***身份证复印件》1份，证明被告***的基本身份信息； 2、《消防工程安装协议》，证明原告明知***没有消防工程安装资质，要求***借用其他有资质的企业的名义进行签订合同。故在***持有的协议中只注明了昆明民安消防设备有限公司的名称，没有加盖民安公司的公章； 3、建设工程消防验收意见书，证明***于2014年1月12日竣工后交付给原告，原告擅自投入使用并迟迟于2016年10月30日才向消防部门申请验收的事实； 4、整改回复，证明***在收到消防部门出具的《建设工程消防验收意见书》后，已经对提出的8条不合格消防问题进行整改的事实； 5、《微信公众号新闻》，证明原告在未申请消防验收及开业前检查的情况下，擅自投入使用、营业的事实； 6、文山市住房和城乡建设局《建设工程消防验收申请受理凭证》，证明被告***对***中注明的9条消防问题整改完毕后，原告***故意拖延时间，直到2019年8月26日才向住建部门申请消防验收，其故意制造***违约并依据***起诉要求高额赔偿的事实； 7、微信聊天记录及整改回复，证明2019年9月26日，住建，住建部门对涉案工程进行消防验收提出6条新的整改内容，***于当日对新提出的问题进行整改的事实。 8、《情况说明》、**身份证复印件及证人**的当庭**，证明***在对***中的9条问题进行整改期间，***迟迟不确定风机安装位置及临时增加工程内容（增加所有包房安装排烟口），按照***的约定，***整改时间； 9、***与**的微信聊天记录，证明***自行增加送风系统，该送风系统不属于被告承包的工程范围，***自行找**为其安装该系统，并自行支付工程款，因此导致住建部门验收时间推迟至12月份的事实； 10、文山市住房和城乡建设局出具建设工程竣工验收消防意见书的通知，证明***经营的文山市外滩一号已经取得消防工程验收合格意见书的事实； 11、微信聊天记录，证明***取得消防工程验收合格意见书后，迟迟未向消防大队申请开业前检查，导致其一直不能合法营业的事实，造成其停业的原因是***自身的原因，应由其自行承担停业损失的法律责任。 经质证，原告***对被告***列举的证据质证认为：对第1组证据的三性无异议，对第2组证据的真实性无异议，不认可证明观点，当时是被告方说的公章他们自己盖，说***按手印就行，没有加盖公章是他们不盖的跟原告没关系。对第3组证据的三性无异议，但是不认可被告方证明观点，并不是原告延迟验收是被告方未按时完成消防工程安装，对第4组证据的三性无异议，不能证明被告方证明观点，没有明确达到合格标准，只是注明已经更换，是否符合规范并没有明确。对第5组证据的三性均不认可，微信公众来源哪里不清楚；对第6组证据的三性无异议，不认可被告方证明观点，不是原告自己故意拖延时间，由于被告未按时完成消防工程导致原告于2019年才申请消防验收，对第**证据不能证明聊天的是原告和其他人，没有注明是本案原告，三性均不认可，第7组证据质证意见与对第6组质证意见一致。对第8组证据质证意见与对证人证言的质证意见一致，即证人所做的工程款支付部分无意见，但认为证人所**的进场时间及竣工时间不客观不真实，证人与被告方有利害关系，证人证言不能作为定案依据，6月7日返回昆明，书面是6月6日，不吻合，部分内容认可，7月15及7月18日认可，证明被告已经违反原告交付承诺，构成违约事实；对第9组证据的三性均不认可，与本案无关联性。对第10组证据的三性无异议，但是该组证据证明通知是在2020年1月2日，但是被告***在2019年7月15日前整改完成，严重超期，被告根本违约的事实，对第11组证据的三性均不认可，不能作为定案依据。 经过质证，被告昆明民安消防设备有限公司对被告***列举的证据均无异议。 经庭审举证质证，本院认证如下：原告方列举的第1组至第4组和第7组证据客观、真实、合法且与本案相关，本院予以采信；原告列举的第5组证据部分内容客观、真实且本案相关联，对该部分予以采信，有部分内容不客观、不真实且无其他证据与之相印证，对该部分不予采信；原告列举的第6组证据虽然客观、真实，但该组证据中的收支扣减后的盈利金额属于含税金额，税后金额是多少无法确定，因原告未列举其已经依法纳税且纳税金额是多少，故该组证据部分予以采信。被告方列举的第1组至第11组证据均客观、真实、合法且与本案相关联，故予以采信。 根据庭审举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：原告***是文山市外滩壹号量板式娱乐会所的经营者，被告昆明民安消防设备有限公司系依法设立并从事消防器材等的企业，2013年11月2日，原告***与被告昆明民安消防设备有限公司签订《消防工程安装协议》，约定被告为原告位于文山市的娱乐会所进行消防改造和消防工程安装，施工内容为在原有的消防基础上改造或增加并达到消防验收合格并取得合格证，合同总价款为210000.00元。工程质量约定为合格，保证消防验收合格。工程款支付约定为：合同签订，甲方付乙方伍万元（50000.00元）定金。乙方（被告）施工材料、人员、设备进场安装完工后，甲方支付乙方壹拾万元（100000.00元）工程款，待工程经消防部门验收合格后，甲方在一个月内将余款陆万元（60000.00元）。竣工验收约定为工程竣工验收由消防监督部门验收为准。同时还约定了其他事项。合同签订后，被告***按约定组织施工。原告于2013年11月6日向被告支付了50000.00元工程款。2014年施工完毕并交付原告使用，原告***于2014年1月12日和1月16日向被告***支付工程款70000.00元。之后原告***于2014年11月开始使用该工程进行经营娱乐会所，于2015年5月25日注册了文山市外滩壹号量板式娱乐会所。2016年11月向文山壮族苗族自治州公安消防支队申请验收，文山壮族苗族自治州公安消防支队于2016年11月28日向原告出具《建设工程消防验收意见书》明确指出该工程存在八个方面的问题需要整改，整改完毕后，重新向该支队申报验收。未经消防验收合格，不得投入使用。经原告通知被告***后，被告按列明的存在的问题进行了一一整改，整改完毕后原告***未重新申报验收，继续使用该场所进行经营活动。2017年9月，经过文山市多部门联合夜查，发现原告***经营的文山市外滩壹号量板式娱乐会所存在证件不全仅有营业执照且未亮证经营，无消防执照及噪音超标等问题而责令其停业整顿。之后原告一直使用该场所进行经营活动。2019年4月经有关部门进行检查，发现原告经营的娱乐会所仍然存在证件不全等问题，要求其停业整改。经原告申请，2019年5月17日，消防部门对该娱乐会所进行验收检查，发现存在九个方面的问题需要整改。2019年5月22日原告***通知了被告***。双方对存在的问题整改的时间及整改要求等进行协商，被告昆明民安消防设备有限公司和被告***于2019年6月18日向原告出具了《***》，对有关问题进行了承诺。被告按需要整改的问题进行了逐一整改，同时原告对该娱乐会所的部分消防通风等进行增设。全部整改和增设部分工程于2019年7月完工。2019年8月26日，原告***申请消防部门对该娱乐会所进行验收，文山市住房和城乡建设局向其出具了验收申请受理凭证。2020年1月2日，文山市人民防空办公室向市住建局窗口出具通知，载明该工程消防验收合格，可以出具合格意见书。原告***同日领取了消防验收合格意见书。现原告***认为因被告施工的工程未经验收合格导致其停业及未按***约定时间完成整改，已经违约，依法应承担违约责任并赔偿造成的损失，经双方协商未果，为此，原告向法院起诉并提出如前诉讼请求。 本院认为，装饰装修合同纠纷是指建筑装饰装修企业与发包人就达成的明确装饰装修中双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中双方签订了《消防工程安装协议》，明确约定了双方的权利和义务及违约责任等，该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应当诚信地全面履行约定义务。合同签订后，原告按约定履行了部分付款义务，而被告昆明民安消防设备有限公司和被告***按约定进行了施工且交付使用。庭审中，原告主张因被告装饰装修工程未经验收合格导致其停业，给其造成了损失，二被告已经违约，应当依照协议和《***》承担相应的赔偿责任。二被告应当按双方签订的《***》约定退还已经支付的工程款并按年利率24%计算资金占用利息及赔偿停业损失。被告则辩解《消防工程安装协议》和《***》均为无效合同，二被告不应当承担赔偿责任及违约责任等。对此，双方对各自的主张承担举证责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，原告列举的证据不能充分的证实其诉讼主张，依法应由其承担举证不力的后果。而被告列举的证据能证实其主张的大部分辩解理由，故其辩解理由部分成立，对成立的部分予以采纳，其他部分不予采纳。关于本案的焦点问题（一）双方签订的《消防工程安装协议》是否有效？依据上述法律规定及说理，原告列举的证据能证实其待证事实即双方签订的《消防工程安装协议》合法有效。二被告辩解双方签订的《消防工程安装协议》为无效合同的辩解理由，虽然二被告辩解被告***持有的《消防工程安装协议》未加盖被告昆明民安消防设备有限公司的公章，但是原告持有的协议书上是加盖了被告昆明民安消防设备有限公司的公章，根据双方的交易习惯，被告昆明民安消防设备有限公司的公章通常为被告昆明民安消防设备有限公司持有或者被告***持有，自己持有的合同是否**或者何时**，并非影响其对外实施的加盖公司公章的法人行为的有效性。同时二被告对该项辩解也未列举确实充分的证据予以证实，依法应有其承担举证不力的法律后果。而依照相关的法律规定，即使是无资质的实际施工人借用有资质的企业名义签订《消防工程安装协议》并进行施工，工程完工后经过修复整改，该工程已经经过验收合格，也是可以参照有效合同主张权利的，本案中双方签订的合同不存在违反法律的强制性规定，故该《消防工程安装协议》合法有效。关于本案的焦点问题（2）原告主张的两项诉讼请求是否合法有据，是否应当支持？首先，原告支付的工程款是170000.00元还是120000.00元？对此原告主张其已经支付了工程款170000.00元，被告***辩解只收到120000.00元工程款。依据上述法律规定及说理，原告列举的证据不能证实其已经支付了170000.00元，其列举的三张收据上仅能证实其已经支付了120000.00元。而被告***就此列举的证据能证实其收到工程款120000.00元，双方争议50000.00元工程款无支付凭证，二被告在原告打印好***上签字**不足以认定二被告认可已经收到170000.00元的工程款，同时该金额也无其证据印证，故本案中依法认定原告已经支付的工程款为120000.00元。其次，原告已经支付的工程款是否应当退还并支付利息？本案中是否应当退还已经工程款并支付利息，关键点是二被告是否违约？原告主张二被告违约，应当按照《***》的约定退还已经工程款并支付利息。二被告辩解已经在承诺的期限内完成整改，不能存在违约，应依法驳回原告的该项诉讼请求。依据上述法律规定及说理，原告列举的证据不足以证实其诉讼主张，依法应由其承担举证不力的法律后果，被告列举的证据能证实其辩解理由，其辩解理由合法有据，予以采纳。本案中，因双方在《消防工程安装协议》和《***》中均未明确约定由谁申请验收，何时申请验收。依照法律规定申请验收的人确定为原告***（发包方）。那么，原告***在被告整改完工后何时申请验收主动权完全在其掌控中，原告并未列举证据证实被告未按承诺的时间整改完工。被告列举的证据能证实被告整改完工时间为2019年7月份，加上原告新增设的消防项目的施工。原告***在2019年8月26日申请验收并获受理，于2020年1月2日获得验收合格意见书。故原告列举的证据不能充分证据其诉讼主张，该项诉讼请求于法无据，不予支持。再次，原告主张的赔偿其停业损失2477388.00元（从2019年4月11日起至2020年1月23日）的诉讼请求是否合法有据，是否应当支持？依据上述法律规定及说理，原告列举的证据虽然能证实其损失的存在，但不能证实该项损失依法应由被告承担赔偿责任。本案中双方并未明确约定验收时间和验收申报人，依照法律规定应由发包人进行验收申报。本案中双方争议的工程在完工后，原告***就应当进行验收申报，但其未及时申报验收就投入使用，而在2016年11月才向消防部门申报验收，在消防部门明确提出整改问题及未经验收合格不得投入使用的情况下，原告***仍然继续使用，2017年曾因证件不全的原因被责令停业，原告仍未采取积极的补救措施而继续使用该场所经营。2019年4月相关部门检查后再次发现其经营的娱乐会所证件不全，而责令其停业，原告未列举证据证实证件不全是欠什么证件，是否与二被告施工的消防工程未验收合格有关联性，故依法应由其承担举证不力的法律后果。结合双方列举的证据，本案造成原告停业损失的责任是因原告自己的消极懈怠及法律意识不强导致的，与二被告无关，故原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。二被告的辩解部分合法有据，予以采纳，部分于法无据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费29940.00元，减半收取14970.00元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年八月十八日 书记员　　***