某某山水置业有限公司、江苏淮阴建设工程集团有限公司民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）皖17民终114号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***山水置业有限公司，住所地安徽省池州市石台县仁里镇缘溪村黄崖组101号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：游金全，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：**彬，浙江富奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏淮阴建设工程集团有限公司，住所地江苏省淮安市淮安经济技术开发区飞耀南路17号1幢。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏引航律师事务所律师。 上诉人***山水置业有限公司（***山水公司）因与被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司（简称淮阴建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省石台县人民法院作出的（2022）皖1722民初475号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2022年2月23日公开开庭进行了审理。***公司委托诉讼代理人游金全、**彬，淮阴建工公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人原审反诉状中的诉讼请求或者发回重审。2．本案一审和二审的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为，原审审理程序违法，在审理过程作出不当答复，剥夺了上诉人申请鉴定的权利，导致本案出现了错误的判决。2022年12月15日，原审法院作出《关于***山水置业有限公司申请的答复》，上诉人认为该答复无论是答复形式还是答复内容都不符合相关法律规定，是对上诉人诉讼权利的剥夺。一、该答复是法院在诉讼程序中对当事人诉讼权利的一种处理，故应当采用裁定的形式，并且告知当事人救济的形式、时间、途径等。显然，原审法院的答复并没有采取法定形式，显属违法。二、该答复内容中做出了诸多类似判决书中应当认定的实体内容，如“原《建设工程施工合同》及两份补充协议对双方不再具有约束力”，“被告（反诉上诉人）应承担的付款责任具有确定性、终局性。”等诸如此类的说法。这相当于变相提前做出了判决书中应认定或判决的内容。而判决书中的不当判决，上诉人尚可以通过上诉的方式来实现权利的救济，而这种答复的形式上诉人无法通过上诉来纠错。这是对上诉人实体和程序权利的侵犯。三、《***童话里商业街区项目终止以及工程款支付协议》双方只是对工程价款结算及支付、验收等事项做出的约定，双方没有任何文字表达“终局性”，“无其他异议”这样的意思表示。相反，被反诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司在该协议中还有配合验收、交付过程资料的义务承诺。该项目还未竣工验收，质量问题还有代验收来确定。因被上诉人江苏淮阴建设工程集团有限公司提前发动诉讼，故对质量问题、工期延误进行鉴定既是上诉人的合同权利，应是上诉人的诉讼权利。在原审判决的本院认为部分，又在该答复之外认为已超过举证期限且冲突的。且不说原审法院在审理过程中并未指定举证期限，故反诉人认为在依职权委托的。综上，原审法院在判决外作出的答复影响了上诉人申请鉴定的权利，而原审判决对鉴定申请的答复也不顾事实和法律，导致本案事实无法查明，在此基础上的判决缺乏事实依据的支持，故上诉人请求二审法院查明事实后撤销原审判决书中的错误判决依法支持上诉人的诉请。 淮阴建工公司辩称：一审法院关于反诉的判决书认定事实清楚，***的上诉理由不成立。1、关于答复，我们理解为一审法院根据案件事实作出释明的一种方式，并没有剥夺***公司的上诉权利，本案上诉审理可以体现。2、案涉的2022.1.18的支付协议，双方一致确认为结算协议，基于协议内容看，双方对之前合同关系予以了终止的情况下进行的结算，结算前案涉工程已经交付***公司，***公司已经另行安排其他施工队伍完成了剩余的工程量，从一审提交的证据显示，结算前双方已经就工期和质量问题在微信中进行了沟通，这份协议的结算行为视为对之前工期以及质量问题一并进行了结算。从其内容看，并没有赋予***公司就工期和质量问题另行追诉的权利，应当视为双方已经就工期和质量问题协商解决，另从***公司接受工程看也视为对案涉工程质量确认的行为，认为案涉工程师合格工程，否则不会对案涉工程款项形成最终的结算，并就逾期付款约定的利息，据此关于质量问题依据法律规定，工程交付后应当进入了质保期，***公司可以行使质保期间要求维修的权利，其对已经视为合格的工程在提出质量鉴定依法不应当得到支持，一审法院驳回对***公司申请鉴定的请求有事实和法律依据，综上驳回一审反诉的裁判结果。 ***公司向一审提出反诉请求：1．判令淮阴建工公司赔偿工期延误的违约金24万元；2．判令淮阴建工公司赔偿因工程质量不合格造成的损失，暂计376万元，具体以鉴定结果为准；3．本案案件受理费、鉴定费及其他相关费用由淮阴建工公司承担。庭审中，***公司增加反诉请求：判令淮阴建工公司开具并交付已支付工程款但尚未开具的差额部分发票。 一审认定事实：2019年初，***公司与淮阴建工公司签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》各一份。双方约定：***公司将其开发的***童话里文化商业街区工程发包给淮阴建工公司承建，对土建、门窗、室外管网、道路工程、围墙等工程实行包工包料总承包，工期计划自2019年3月1日起至2019年12月30日止，工程总价暂定为2400万元，价格按工程量按实结算；因承包人原因造成工期延误的，每延误一天，承包人支付违约金2000元整，但违约金总额上限不超过合同总价的1%。合同签订后，淮阴建工公司即进场施工。2020年4月27日，双方又签订《***·童话里文化商业街区项目补充协议》一份，因工程未按期完工，双方约定对下一步工程进度及工程款拨付进度进行了协商处理，并一致同意合同结算价上浮6%（不包含配套工程、土方工程和甲方分包工程）。2022年1月8日，双方又签订了《***·童话里商业街区项目终止以及工程款支付协议》，双方约定：同意终止继续施工，并于本合同签订之日解除之前签订的建设工程施工合同及相关补充协议共三份；经审计，双方最终确认已完工工程量的总价为21700000元，截至2021年12月20日，已支付工程款7816271.75元，剩余未付工程款13883728.25元；剩余未付工程款自2021年12月1日起按年利率14%计算利息，期限不超过2022年7月30日，如超过期限，剩余未付工程款则按年利率18%计算利息，最长期限不超过2022年12月30日。协议签订后，***公司又代淮阴建工公司支付了两笔款项共计48200元，淮阴建工公司予以认可。尚欠工程款13835528.25元，***公司至今未付。 一审法院认为，***公司与淮阴建工公司之间签订的建设工程施工合同及各项补充协议，均为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同。关于淮阴建工公司要求***公司支付剩余工程款及利息等诉讼请求，本院已于2022年10月19日作出（2022）皖1722民初475号之三民事裁定书，裁定驳回淮阴建工公司的起诉，在此不再阐述。本案反诉的争议焦点在于：1．工期延误，承包方是否应当承担违约责任；2．工程质量是否有缺陷，承包方是否应当承担赔偿责任。关于争议焦点1，案涉工程中，双方在初始施工协议中约定的竣工日期为2019年12月30日，显然工期存在延误事实。***公司主张淮阴建工公司承担工程延误的违约责任，但其提供的证据无法证明系承包方原因导致工期延误，应承担举证不能的不利后果，故本院对该反诉请求不予支持。关于争议焦点2，建设部发布的《房屋建筑工程质量保修办法》规定“本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定”，并规定“无法以目测方法对质量缺陷做出准确判断，应进行实际检验测试，并依此结果认定质量缺陷”。***公司主张门窗、土建存在严重质量问题，但并无专业机构出具的检测报告予以佐证，其主张的工程质量损失金额也无依据予以支持。虽然***公司向本院提交了鉴定申请，但已超过举证期限，且无正当理由予以说明，该院已书面答复不予准许。故***公司应承担举证不能的不利后果，对其上述反诉请求，该院亦不予支持。《中华人民共和国发票管理办法》规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”。关于***公司主张淮阴建工公司开具并交付已支付工程款但尚未开具的差额部分发票的反诉请求，符合上述规定，淮阴建工公司亦予以认可，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条第一款规定，判决一、原告（反诉被告）江苏淮阴建设工程集团有限公司于该判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）开具并交付案涉工程已付工程款部分的差额发票；二、驳回被告（反诉原告）***山水置业有限公司的其他反诉请求。反诉案件受理费19400元，由被告（反诉原告）***山水置业有限公司负担。 二审中，***公司提交证据一份。造价咨询收费明细表一份，证明案涉工程价款结算过程中由第三方提供咨询而实际发生的咨询费532109.24元，根据合同第6条约定，施工方应当承担审计费423377.96元，该款项应当在工程款中扣除。淮阴建工公司质证意见为对该证据的三性均不予认可，从证据形式看，仅仅是造价公司列的一份收费明细表，而并非是正规的发票，也没有产生实际支付的行为，不能证明***公司就案涉工程支付过该咨询费用。即使后期补证，证明有相应款项的支付，不能证明***公司的待证目的，双方2022.1.18的支付协议中明确约定之前的合同已经解除，之前合同关于审计费用的承担的约定对双方不再具有法律效力，支付协议是结算协议，并没有对该咨询费用的承担双方进行约定，也没有赋予或保留追索的权利，不能达到其证明目的。本院认为被上诉人的上述质证意见成立。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：关于涉案工程，***公司与淮阴建工公司在2022年1月18日签订的《***·童话里商业街区项目终止以及工程款支付协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现关于***公司赔偿工期延误违约金及因工程质量不合格造成损失等反诉请求，一审法院因其未提供充分证据证实不予支持，本院结合审理查明的事实及双方的诉辩理由及举质证意见，认为本案一审法院判决说理充分，有相应事实及法律依据，并无不当。综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人***山水置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　珺 审判员　　向　奚 二〇二三年二月二十八日 书记员　　刘　铮 本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。