上诉人爱敬海洋（江西）化工有限公司与被上诉人丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣09民终596号

上诉人（原审原告、反诉被告）：爱敬海洋（江西）化工有限公司，住所地：宜春市经济技术开发区。

法定代表人：李润昊，公司董事长。

委托诉讼代理人：熊福荣，宜春市赣西法律服务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司，住所地江西省丰城市解放南路175号。

法定代表人：邹飞彪，公司总经理。

委托诉讼代理人：黄卫东，江西百姓律师事务所律师。

上诉人爱敬海洋（江西）化工有限公司为与被上诉人丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁民二初字第774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴刚担任审判长，与代理审判员李星宇、罗武平参加的合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

原审查明：2011年5月24日，爱敬海洋（江西）化工有限公司与丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司签订了一份《工程承包合同》及附件《钢构工程报价单》，爱敬海洋（江西）化工有限公司将其氯化车间钢结构工程发包给丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司施工，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司委派欧阳辉担任涉案工程项目经理并于落款处签名。合同约定：承包人采购的材料为全部钢结构报价工程范围内材料；工程总造价210万元（含建筑税）；合同价在本合同范围内为包干价。合同签订预付40%计84万元（承兑支付）；工程完工验收合格后三天内支付总造价30%计63万元，余款30%完工六个月内一次性支付（可用承兑支付）；验收应按图纸及清单实际工作量验收。本工程结构工期自合同签订，发包方交付施工蓝图及付达预付款并发出开工通知书之日起40个有效工作日完成。发包方开工前3日内提交建筑许可证等。如因无建筑许可证而发生的相关责任和一切费用由发包方承担。另外，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司在《钢构工程报价单》中对该工厂的综合管理费及利润计算为148903.84元。

合同签订后，爱敬海洋（江西）化工有限公司于2011年5月5日将其公司开具给江西省赣西化工有限公司总金额为80万元的银行承兑汇票6张，交给了欧阳辉，到期日是2011年11月5日。2011年6月28日，欧阳辉将上述承兑汇票向宜春市长力实业有限公司进行了贴现，支付了贴现费用32000元。

2011年6月15日，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司工程项目经理欧阳辉与江西鸿路钢结构有限公司签订了一份《钢构产品加工承揽合同》，约定加工制作钢柱、钢梁161吨，合同总价暂定96万元，签订合同三日内支付18万元定金。但合同抬头定做方写的是爱敬海洋（江西）化工有限公司爱敬海洋（江西）化工有限公司，而落款签名为欧阳辉。2011年6月21日欧阳辉通过建设银行个人账户向江西鸿路钢结构有限公司账户交款18万元。随后，因工程未实际施工，该笔定金18万元于2011年11月10日已退回欧阳辉账户。爱敬海洋（江西）化工有限公司公司至今尚未办理涉案工程的建筑规划施工许可证。一审庭审时，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司公司对欧阳辉签订《工程承包合同》的委托代理行为及与江西鸿路钢结构有限公司签订《钢构产品加工承揽合同》的行为均予以认可。再查明，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司因与爱敬海洋（江西）化工有限公司诉讼纠纷产生的律师费10000元。又查明，爱敬海洋（江西）化工有限公司提供的《工程承包合同》仅有丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司项目经理欧阳辉签名未加盖丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司公章，而丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司提供的合同均加盖了两公司公章。

原审认为：本案争议焦点为1、关于两公司签订的《工程承包合同》的法律性质的问题；2、关于合同未履行的责任及损失如何计算的问题。一、关于两公司签订的《工程承包合同》的法律性质的问题，《工程承包合同》成立并生效。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的最后签字或盖章时合同成立。本案爱敬海洋（江西）化工有限公司提供的合同虽仅有欧阳辉签字无丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司盖章，但丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司对欧阳辉的代理行为予以认可。另外，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。爱敬海洋（江西）化工有限公司向丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司交付80万元工程预付款，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司接受并已经向第三方订购工程主要材料款的，应当认定该工程承包合同已成立并生效,且双方已明确表示不继续履行合同，故丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司要求解除《工程承包合同》的诉讼请求，依法予以支持。合同解除后，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司应返还爱敬海洋（江西）化工有限公司支付的预付工程款80万元，但因爱敬海洋（江西）化工有限公司违约在先，故对于爱敬海洋（江西）化工有限公司主张利息的诉讼请求不予支持；二、关于合同未履行责任及损失如何计算的问题。建设单位进行工程建设必须取得建设工程规划许可证和开工许可证，这是建设单位的法定义务也是合同约定义务。但爱敬海洋（江西）化工有限公司作为发包方一直未办理建筑规划施工许可证导致丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司无法施工，是造成合同无法履行的主要原因,故爱敬海洋（江西）化工有限公司应对合同履行后丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司可以获得的利益损失进行赔偿，由于双方在签订《工程承包合同》及附件《钢构工程报价单》中对综合管理费及利润148903.84元是预知的，故丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司主张爱敬海洋（江西）化工有限公司应赔偿预期可得利益损失136500元的诉讼请求，予以支持。

对于丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司反诉请求爱敬海洋（江西）化工有限公司支付贴现费用32000元及赔偿丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司支付的180000元定金问题，因合同约定预付款的支付方式为承兑支付，且该笔定金经法庭核实已退回欧阳辉帐户，故对上述反诉请求不予支持。另外，代理费因双方合同没有约定，故对该部分费用不予认可。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除爱敬海洋（江西）化工有限公司与丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司于2011年5月24日签订的《工程承包合同》；二、限丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司于本判决书生效之日起十日内向爱敬海洋（江西）化工有限公司返还工程预付款800000元；三、限爱敬海洋（江西）化工有限公司于本判决生效之日起赔偿丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司预期利润损失136500元。上述第二、三项判决相抵，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司应向爱敬海洋（江西）化工有限公司返还工程款663500元；四、驳回爱敬海洋（江西）化工有限公司其余诉讼请求；五、驳回丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司其余反诉请求。本诉案件受理费11800元，反诉案件受理费费1013元，共计人民币12813元，由爱敬海洋（江西）化工有限公司负担2563元，丰城市诚信建筑设备安装有限责任公司10250元。

上诉人爱敬海洋（江西）化工有限公司不服上述判决，提起上诉，请求依法撤销一审判决第三、四项，支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。理由是：合同未履行并不是因为上诉人没有建筑规划许可证，而是欧阳辉没有履行能力；一审判决被上诉人可得利益损失136500元没有任何事实依据；欧阳辉占用上诉人80万元应当支付上诉人利息。

被上诉人答辩称一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1、合同违约责任应当由谁承担的问题；2、一审认定预期可得利益136500元损失是否合法的问题。

一、关于合同违约责任应当由谁承担的问题。上诉人在本案一、二审均未能提供建筑规划施工许可证及送达该手续的相关回执，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及双方合同第五条2之约定，上诉人应当依法、依约承担因此而导致合同无法履行的违约责任。上诉人在二审上诉中还主张因被上诉人无履行能力而导致本案合同无法履行的上诉请求，未能提供相关证据予以证明。故上诉人主张不应由其承担违约责任，且被上诉人应赔偿占用上诉人工程预付款80万元利息的的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

二、关于一审认定被上诉人预期可得利益136500元损失是否合法的问题。由于上诉人未办理建筑规划施工许可证，导致本案合同无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，被上诉人可以要求上诉人赔偿可得利益损失。本案双方一致确认的《工程承包合同》中的“钢构工程报价单”中明确约定了办案综合管理费及利润为148903.84元，一审根据被上诉人的主张判决本案被上诉人预期可得利益损失为136500元并无不当，不违反法律规定，故上诉人主张一审认定被上诉人预期可得利益损失136500元属认定事实错误的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

另外，上诉人在上诉中主张本案合同违反《中华人民共和国招标投标法》规定属无效合同，但《中华人民共和国招标投标法》第三条对依法必须进行招投标工程建设项目范围进行了明确约定，上诉人在本案一、二审均未提供相关证据证明本案工程属于该条规定的范围之内，况且工程招投标属于上诉人的义务，故对此抗辩理由依法不予支持；上诉人还主张被上诉人在一审反诉请求超过诉讼时效的规定，该抗辩理由显然与本案事实不符，因上诉人直至本案一审才提出返还其支付的预付工程款的诉讼请求，被上诉人据此在一审中提出反诉，不违反法律规定。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3030元，由上诉人爱敬海洋（江西）化工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　刚

代理审判员　　李星宇

代理审判员　　罗武平

二〇一六年八月十一日

书　记　员　　高　强