驻马店市金诚建筑安装工程有限公司与河南省大华建设有限公司、河南天腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）驻民四终字第437号

上诉人（原审原告）驻马店市金诚建筑安装工程有限公司，住所地驻马店市。

法定代表人徐志伟，该公司董事长。

委托代理人周邦俊、贺蕾，河南伦宸律师事务所律师。

上诉人（原审被告）河南省大华建设有限公司，住所地郑州市金水区。

法定代表人闫安民，该公司董事长。

委托代理人程松涛，河南成盛律师事务所律师。

原审被告河南天腾置业有限公司。

法定代表人任俊德，该公司总经理。

上诉人驻马店市金诚建筑安装工程有限公司（以下简称金诚公司）、上诉人河南省大华建设有限公司（以下简称大华公司）、原审被告河南天腾置业有限公司（以下简称天腾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第1260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金诚公司的委托代理人周邦俊、贺蕾，上诉人大华公司的委托代理人程松涛到庭参加诉讼。原审被告天腾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院判决认定，2007年10月22日，金诚公司（承包方）与大华公司（发包方）签订工程施工合同一份，约定：1、发包方将其承包的原驻马店芙蓉新城小区（现为天腾盛世花园）第6号、7号楼的土建、安装工程，施工图纸范围内除塑钢门窗、进户门、对进门工程、消防、弱电穿线外全部内容转包给承包方进行施工；2、合同工期为2007年10月25日至2008年4月25日；3、合同价款为5550000元；4、本工程为全额垫资，工程竣工验收完毕，结算审核后，承包方自愿把工程总造价95%的资金作为购买本小区住宅资金置换商品房。住房位置从7号楼东头由上而下按顺序向西进行，留工程款总价的5%作为质量保修金。保修期1年到期后，没有质量问题退还保修金的60%，2年到期后没有质量问题退还保修金的30%，防水工程保修期为5年，到期后没有质量问题退还所剩余10%的保修金等条款。2007年10月26日，金诚公司向案外人郭运平出具委托书一份，该委托书载明：“本委托书声明，我徐志伟系驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权我公司郭运平（林国力）同志为该项目代理人。被授权人在开标、评标、合同、谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。上述合同签订后，案外人林国力依约对6号楼的主体工程进行了施工。因案外人林国力未按合同约定的进度施工，2008年6月5日，大华公司（甲方）与案外人林国力（乙方）签订补充协议一份，约定：乙方林国力所施工的6号楼主体工程六层（包括砌体、构造柱、梁、板预制盖板等）应在2008年6月30日全部完工，如因乙方原因，未在上述期限内完工，甲方有权解除双方签订的所有施工合同，并责令乙方全部退场，退场费用全部由乙方自己承担。2008年7月27日，被告大华公司工程负责人张长松（甲方）与案外人林国力（乙方）又签订补充协议一份，约定：1、双方在原合同执行中增加该补充协议，双方应共同遵守；2、乙方林国力施工的6号楼主体工程六层应在2008年8月8日全部完工，如系乙方原因，在上述期限内未能完工，甲方有权解除所有施工合同，并责令乙方林国力全部退场，退场费用由乙方林国力全部承担。上述两份协议签订后，林国力继续施工，在上述期限届满前，案外人林国力于2008年8月3日向大华公司提交申请一份，内容为：“我林国力在芙蓉城所承建的6号楼工程，我本人现已无能力再干此项工程，因此，我自愿退出芙蓉新城6号楼。但由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出，注在本月十号内顶层结束”。2008年8月6日，案外人林国力又向大华公司提交申请一份，内容为：“6号楼从今天起由项目部组织人员施工，我保证及时供料，如果供应不上，其料由项目部解决，由此所发生的一切费用由我本人承担”。2008年9月底，6号楼主体工程完工。2009年11月1日，6号楼全部工程验收合格并备案。现金诚公司以6号楼安装工程也是由其施工完毕为由，要求大华公司支付安装部分的工程款及主体部分的下欠工程款，大华公司拒付，为此而成讼。

另查明，一、本案形成诉讼前，因涉及6号楼的工程款支付问题，大华公司以金诚公司、林国力为被告另案起诉至原审法院，要求判令金诚公司、林国力返还大华公司付超工程款167230.3元及违约金266500元。原审法院于2011年7月5日作出（2010）驿民初字第461号民事判决，该判决认定的主要事实为：1、大华公司与金诚公司签订建设工程施工合同违反了禁止非法转包行为的禁止性规定，应为无效合同；2、林国力作为该项目的负责人，其与大华公司签订合同、领取工程款及工程款的结算行为，应视为其履行职责的职务行为，由此其行为产生的法律后果应由金诚公司来承担；3、林国力仅对6号楼进行了施工，7号楼的具体施工人为案外人刘玉华；4、6号楼工程验收合格日期为2009年11月1日；5、2009年10月16日，大华公司与金诚公司签订6号楼主体造价表，经结算，总造价为1855843.94元，被告大华公司下欠工程款119734.99元，扣除质保金后，大华公司尚欠金诚公司工程款为82618.11元。该判决书已于2011年8月6日生效。

二、金诚公司为证明其主张，提交四组证据，第一组证据包括出库单47张，用以证明在6号楼主体完工后，对安装部分的工程也进行了施工，并在庭审中称：“虽然合同约定原告为全额垫资，但因为原告资金紧张，故上述出库单载明的材料系从被告大华公司处赊借得来，上述出库单仅为一部分，其余均丢失。因赊借材料款数额暂不清楚，故该部分款项并未从诉请数额1573891.05元中扣除”。大华公司的质证意见是：对出库单的真实性不持异议，但出库单中载明的材料均用在了6号楼的主体工程施工中，而非安装工程；第二组证据包括：1、王树军（林国力雇佣的工作人员）证明一份；2、王银山（被告大华公司项目部技术员）证明一份；3、林振清（林国力雇佣的施工人员）证明一份；4、林国力与王银山的视频录音、对话录音各一份；5、金诚公司代理人曾建国与王银山的对话录音一份。用以证明6号楼的安装工程系由其施工完毕。大华公司对该组证据的质证意见是：因王树军、王银山、林振清均未出庭作证，且三份录音资料均不显示时间，不能证明该组证据的真实性，对该组证据均不予认可；第三组证据包括：1、林国力与大华公司代理人秦郑国的通话录音二份，从金诚公司提交的两份录音摘抄笔录中显示，录音形成的时间为2012年6月9日和2014年3月19日；2、林国力与被告天腾公司法定代表人任俊德的通话录音一份，从金诚公司提交的两份录音摘抄笔录中显示，录音形成的时间为2012年5月18日。该组证据金诚公司用以证明其一直在向大华公司追要工程款，该案并未超过诉讼时效。大华公司对该组证据的质证意见是：三份通话录音不显示通话时间，并不能证明其一直向大华公司追要工程款，也不能证明本案不超诉讼时效；第四组证据包括工程竣工验收备案书一份，用以证明6号楼的工程造价为331万元。大华公司的质证意见是：对备案书的真实性无异议，但因金诚公司未对安装工程进行施工，故与金诚公司无关联性。

三、大华公司为证明6号楼的安装工程并非金诚公司所施工，提交一组证据，包括：1、郑州中兴工程监理有限公司出具的证明一份，内容为：“驻马店市驿城区法院，我们是郑州中兴工程监理有限公司，驻马店天腾盛世小区项目在施工过程中是由我公司负责监理工作。天腾盛世项目的所有栏杆、防水、门窗、屋面广场砖、楼梯踏步等项目都是由河南省大华建设有限公司总部自购材料、自己施工。驻马店天腾盛世小区6号楼主体工程由驻马店市金诚建筑安装工程有限公司施工至六层封顶，剩余内、外粉、水电、装饰装修等所有工程均由河南省大华建设有限公司另外组织施工人员进行施工，直至工程竣工，特此证明”。诉讼中，原审法院对出具上述证明的公司总监吴富文做了一份调查笔录，吴富文称：“我公司系驻马店市天腾盛世一期工程的监理单位，并成立了芙蓉新城一期项目监理部，我任该部负责人。该小区6号楼的实际施工人叫林国力，在施工过程中，因林国力资金不足，在施工到该楼主体封顶时就退场了，下余工程由大华公司接手”。2、大华公司与案外人彭得金签订的《劳务分包施工合同》一份、6号楼工人工资发放协议一份、收款收据18张；3、大华公司与案外人关保中签订的《6号楼雨水管施工协议》一份及收款收据14张；4、张根、高永海、何辉的证人证言，三位证人均出庭接受双方当事人的询问。金诚公司对该组证据的质证意见是：1、证据形式不符合法律规定，且证明内容虚假；2、真实性有异议，彭得金并没参与6号楼的施工，且协议中没有大华公司的印章，收款收据不能证明大华公司支付的是6号楼的工人工资；3、三位证人的证言均不能否认金诚公司对6号楼的主体和安装工程进行施工的事实。

四、庭审中，金诚公司陈述其诉请数额1573891.05元的计算方式为：6号楼工程总造价为3310000元，主体部分的工程造价为1855843.94元，可以算出6号楼安装部分的工程造价为1454156.06元（3310000元-1855843.94元），又依据（2010）驿民初字第461号民事判决书中认定大华公司还偿欠其6号楼主体部分的工程款119734.99元（工程款82618.11元＋质保金37116.88元），两项合计为1573891.05元。

原审法院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；下列事实，当事人无需举证证明：¨¨¨（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实¨¨¨。本案中，因金诚公司与大华公司签订的建设工程施工合同已经（2010）驿民初字第461号民事判决确认为无效合同，对此予以确认。同时该判决还认定“案外人林国力作为该项目的负责人，其与大华公司签订合同、领取工程款及工程款的结算行为，应视为其履行职责的职务行为，由此其行为产生的法律后果应由金诚公司来承担”，故金诚公司做为本案的原告起诉大华公司，主体适格。大华公司辨称金诚公司并未实际进行施工，林国力系该工程的实际施工人，诉讼主体不适格，不予采纳。

关于6号楼的安装工程。1、本案中，金诚公司在6号楼主体工程施工过程中，因其资金不足，未按合同约定的进度进行施工，金诚公司与大华公司多次就6号楼主体工程的施工进度方面达成补充协议。其中在2008年8月3日由金诚公司项目负责人林国力向大华公司出具的申请书中载明：“我林国力在芙蓉城所承建的6号楼工程，我本人现已无能力再干此项工程，因此，我自愿退出芙蓉新城6号楼。但由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出，注在本月十号内顶层结束”；2008年8月6日的申请书中载明：“6号楼从今天起由项目部组织人员施工，我保证及时供料，如果供应不上，其料由项目部解决，由此所发生的一切费用由我本人承担”。从上述协议及申请书的内容显示，金诚公司已于2008年8月6日自愿退出该6号楼的施工。2、从大华公司提交的郑州中兴工程监理有限公司出具的证明及原审法院对该公司总监吴富文的调查笔录中显示，金诚公司在6号楼主体工程完工后便退出施工，6号楼的下余工程均由大华公司组织施工。虽然主体完工，但仍存在部分收尾工作需要完善，比如施工洞的封堵、楼顶的完善等。3、2009年11月1日，6号楼竣工验收合格。竣工验收前，大华公司与金诚公司于2009年10月16日对金诚公司所施工工程进行了结算，该结算显示金诚公司所施工的范围为6号楼的主体工程，并未显示有金诚公司对6号楼的安装工程进行了施工。金诚公司在诉讼中称其对6号楼的安装工程进行了施工，但在双方的结算中也未做出明确说明。4、关于金诚公司提交的47张出库单，因金诚公司在6号楼主体施工过程中向大华公司出具的申请书中载明“由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出”，后原告又于主体工程完工后退出了6号楼安装工程的施工；在原审法院对监理公司总监吴富文的调查笔录中显示，金诚公司在退出施工后，仍在工地对其施工的主体部分做后续的收尾工作，故大华公司辩称上述47张出库单所载明的材料均系用于6号楼的主体工程的完善而非安装工程，予以采纳。5、关于金诚公司提交的王树军、王银山、林振清的三份证明，根据有关法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因出具上述三份证明的证人无正当理由未出庭作证，且王树军与林振清均存在利害关系，故对上述三份证明不予采纳；关于金诚公司提交的林国力与王银山的视频录音、对话录音及金诚公司代理人曾建国与王银山的对话录音，从上述证据的形式来看，上述证据系视听资料，其内容没有其他证据佐证，且均存有疑点，对上述视听资料不予采纳。综上，金诚公司在6号楼的施工过程中，因其自身原因在6号楼主体工程施工完毕后便自愿退出6号楼的施工，6号楼的后续工程均由大华公司开始负责施工，上述事实由承诺书、申请书、监理公司的证明以及（2010）驿民初字第461号民事判决书相互印证，予以确认。现金诚公司主张6号楼的安装工程由其施工完毕并要求大华公司支付该项工程款1454156.06元，无事实依据，不予支持。

关于6号楼的主体工程，根据（2010）驿民初字第461号民事判决书中确认的事实，在扣除质保金37116.88元后，大华公司下欠金诚公司6号楼主体部分的工程款数额为82618.11元。因6号楼已于2009年11月经验收合格，至今已过质保期，故关于6号楼的主体部分的工程款，大华公司尚欠金诚公司119734.99元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现金诚公司请求大华公司向其支付6号楼主体部分的下余工程款119734.99元，予以支持。关于利息损失，根据有关法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。1、关于扣除质保金后工程款的利息，本案中，金诚公司所施工的工程总造价为1855843.94元，按合同约定质保金为总价的5%，即92792.20元（1855843.94元×5%），扣除质保金后的下余工程款数额为26942.79元（119734.99元-92792.20元）。因6号楼工程验收合格日期为2009年11月1日，故该款的利息应从2009年11月1日开始计算，金诚公司请求大华公司支付从2009年12月25日起算至起诉之日止即2014年4月11日的利息，予以支持。2、关于质保金的利息，因双方签订的合同中约定：“保修期1年到期后，没有质量问题退还保修金的60%，2年到期后没有质量问题退还保修金的30%，防水工程保修期为5年，到期后没有质量问题退还所剩余10%的保修金”，依据上述约定，质保金中的60%即55675.32元的利息应从2010年11月1日起算至2014年4月11日止；因金诚公司未对防水工程进行施工，故本案中金诚公司所施工部分的质保期为2年。现已过2年质保期，故质保金中下余工程款37116.88元（92792.20元-55675.32元）的利息应从2011年11月1日起算至2014年4月11日止。又因双方均对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。关于大华公司主张6号楼下欠工程款已超诉讼时效，应驳回其诉讼请求。根据有关法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，金诚公司提交林国力与秦郑国、任俊德二人的通话录音，该通话录音显示林国力曾向秦郑国、任俊德二人追要过工程欠款，本案的诉讼时效因金诚公司提出要求而中断，故本案不超诉讼时效。大华公司的上述主张，不予采纳。金诚公司要求天腾公司在欠付大华公司工程款范围内承担代为支付责任，诉讼中，金诚公司没有提交证据证明天腾公司尚欠大华公司工程款，故金诚公司该项请求，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：

一、限被告河南省大华建设有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司支付下欠工程款119734.99元及利息（其中工程款26942.79元的利息应从2009年12月25日起算至2014年4月11日之日止；工程款55675.32元的利息应从2010年11月1日起算至2014年4月11日之日止；工程款37116.88元的利息应从2011年11月1日起算至2014年4月11日之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）；

二、驳回原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。

河南省大华建设有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18960元，由驻马店市金诚建筑安装工程有限公司负担17517元，由河南省大华建设有限公司负担1443元。

宣判后，金诚公司、大华公司均不服，向本院提起上诉。金诚公司上诉称，原审法院判决认定其于2008年8月6日自愿退出6号楼的施工，后续工程均由大华公司开始负责施工，虽然主体完工，但仍然存在部分收尾工作需要完善等，属认定事实错误。理由为：1、根据其与大华公司签订的工程施工合同约定的范围证明6号楼主体工程和装饰工程均在其施工范围内；2、其提交的47张出库单上均有大华公司注明用于6号楼，大部分出库单时间显示为2008年9月份6号楼主体完工后，足以证明其在6号楼主体完工后仍在实施该楼后续工程的施工；3、如果其在2008年12月份仍在做收尾工程，与原审法院认定的6号楼于2008年9月底完工事实相互矛盾；4、若其在主体完工后即退出的话，不可能再从事收尾工作，原审法院对吴富文的调查笔录不能认定其在退出施工后，仍在工地上从事收尾工作；5、从47张出库单可看出，施工洞封堵、楼顶完善等不可能用这么多建筑材料；6、其提交的王树军、王银山、林振清的证明、视听资料系真实的，与工程施工合同形成完整证据链条。原判采纳的大华公司的证据理由不成立，不能证明其退出了工程施工。而是证明了其在2008年11月份仍在6号楼施工，且大华公司同意帮助其垫付欠款，直至其施工的6号楼竣工后作为给其的决算款，证明其在6号楼主体完工后仍然在进行后续工程的施工。且郑州中兴工程监理有限公司出具的证明及劳务分包合同均不真实。原判程序违背公平原则，拒绝其要求对王银山进行调查，违反法定程序。请求撤销原判，依法改判支持其诉讼请求。

大华公司上诉并答辩称，其对6号楼的工程款已结清，原审法院判决其尚欠金诚公司工程款119734.99元，与事实不符。金诚公司起诉已超过两年诉讼时效。金诚公司应承担举证不能的不利后果。请求撤销原判，改判其不承担任何偿还责任。

二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。

本院认为，金诚公司与大华公司签订的建设工程施工合同已经驻马店市驿城区人民法院（2010）驿民初字第461号民事判决确认为无效合同，对此事实予以确认。本案双方当事人争议的焦点为6号楼安装工程是否系金诚公司施工，大华公司是否应向金诚公司支付6号楼安装工程款的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，若举证不能，应负对其不利的法律后果。本案中，金诚公司提交的47张出库单中绝大部分显示的日期虽然晚于6号楼主体工程验收之日，但多张出库单上显示由负责人注明（该材料款）从6号楼结算款中扣除，故该47张出库单仅能证明单据开立之日双方当事人对6号楼工程款尚未结算。从本案已查明的事实来看，6号楼于2009年11月1日竣工验收前，大华公司与金诚公于2009年10月16日即对金诚公司所施工工程款进行了结算，结算总造价为1855843.94元。该结算显示金诚公司所施工的范围为6号楼的主体工程，未显示有金诚公司对6号楼的安装工程进行了施工。从林国力在2008年8月3日及2008年8月6日的申请书及补充协议的内容来看，金诚公司已于2008年8月6日自愿退出该6号楼的施工。金诚公司提交的证人证言因证人未出庭作证，无法核实其主张的事实成立，提交的视听资料仅能证明双方当事人对工程款相关事实存在争议，不能与其它证据形成完整证据链条证明6号楼安装工程系由金诚公司施工。对于金诚公司上诉称6号楼安装工程也系由其施工，大华公司应向其支付安装工程款1454156.06元的主张，因其举证不力，不予支持。金诚公司上诉称原审法院拒绝其对王银山进行调查的要求，审判程序违背公平原则，违反法定程序的理由，经核实，与事实不符，且金诚公司有申请证人出庭作证的权利而未申请，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于6号楼主体工程款的问题，因已由原审法院作出的（2010）驿民初字第461号民事判决确认，在扣除质保金37116.88元后，大华公司下欠金诚公司6号楼主体部分的工程款数额为82618.11元。因6号楼已于2009年11月经验收合格，至今已过质保期，故关于6号楼的主体部分的工程款，大华公司尚欠金诚公司119734.99元。金诚公司未举证证明天腾公司尚欠大华公司工程款，故金诚公司该项请求，无事实依据，不予支持。大华公司上诉称原审法院判决其尚欠金诚公司工程款119734.99元与事实不符的理由不能成立，不予支持。金诚公司提交有林国力与秦郑国、任俊德二人的通话录音，该通话录音显示林国力曾向秦郑国、任俊德二人追要过工程欠款，本案的诉讼时效因金诚公司提出要求而中断，金诚公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，故大华公司认为金诚公司的起诉已超诉讼时效的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。综上，金诚公司与大华公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，程序合法，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21650元，驻马店市金诚建筑安装工程有限公司负担18960元，河南省大华建设有限公司负担2690元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘瑞霞

代理审判员　　呼小伟

代理审判员　　刘　辉

二〇一六年一月四日

书　记　员　　刘　青