原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司诉被告河南省大华建设有限公司河南天腾置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

河南省驻马店市驿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）驿民初字第1260号

原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司。

法定代表人徐志伟。

委托代理人曾建国、金庆立。

被告河南省大华建设有限公司。

法定代表人闫安民。

委托代理人秦郑国。

委托代理人程松涛。

被告河南天腾置业有限公司。

法定代表人任俊德。

原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司（以下简称金诚公司）与被告河南省大华建设有限公司（以下简称大华公司）、河南天腾置业有限公司（以下简称天腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金诚公司的委托代理人曾建国、金庆立，被告大华公司的委托代理人秦郑国、程松涛到庭参加诉讼。被告天腾公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告金诚公司诉称，2007年10月22日，被告大华公司将其承包被告天腾公司开发建设的“天腾盛世小区”第6号、7号楼的土建、安装工程转包给原告金诚公司施工，双方签订建设工程施工合同一份，约定：1、工程承包范围为6号、7号楼土建、安装工程，施工图纸范围内除塑钢门窗、进户门、对讲门工程、消防、弱电穿线外全部内容；2、合同工期为2007年10月25日至2008年4月25日；3、合同价款为5550000元；4、本工程为全额垫资等。合同签订后，金诚公司委派郭运平（又名林国力）为项目经理依约进行了施工。在6号楼的施工过程中，原告与被告大华公司多次协商延长工期，2008年9月底，6号楼主体工程完工。后原告金诚公司及时安排人员对6号楼的安装工程（水电、内外粉、贴外墙砖等）进行了施工，2009年10月安装工程完工。经验收确认6号楼的造价为331万元。2009年10月16日，原告和大华公司对6号楼的主体造价予以确认，但由于双方未就6号楼的安装工程的造价达成一致意见，为此双方发生争执，因被告天腾公司系该小区的发包方，其依法应对欠付工程款范围内承担责任。故请求依法判令：1、被告大华公司向原告支付拖欠的工程款1573891.05元及利息（从2009年12月25日起算至起诉之日止，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息）；2、被告天腾公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。

被告大华公司辩称，1、原告与被告大华公司签订施工合同后并未实际进行施工，而是将该工程转包给了案外人林国力，林国力系该工程的实际施工人，故原告诉讼主体不适格；2、该6号楼的主体工程款被告大华公司已全部结清，且已付超；3、该6号楼的安装工程并非林国力所施工，而是由被告大华公司自行组织人员进行了施工，故原告要求被告大华公司支付该项工程款，无事实依据；4、本案已超诉讼时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。

被告天腾公司未答辩。

经审理查明，2007年10月22日，原告金诚公司（承包方）与被告大华公司（发包方）签订工程施工合同一份，约定：1、发包方将其承包的原驻马店芙蓉新城小区（现为天腾盛世花园）第6号、7号楼的土建、安装工程，施工图纸范围内除塑钢门窗、进户门、对进门工程、消防、弱电穿线外全部内容转包给承包方进行施工；2、合同工期为2007年10月25日至2008年4月25日；3、合同价款为5550000元；4、本工程为全额垫资，工程竣工验收完毕，结算审核后，承包方自愿把工程总造价95%的资金作为购买本小区住宅资金置换商品房。住房位置从7号楼东头由上而下按顺序向西进行，留工程款总价的5%作为质量保修金。保修期1年到期后，没有质量问题退还保修金的60%，2年到期后没有质量问题退还保修金的30%，防水工程保修期为5年，到期后没有质量问题退还所剩余10%的保修金等条款。2007年10月26日，原告金诚公司向案外人郭运平出具委托书一份，该委托书载明：“本委托书声明，我徐志伟系驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的法定代表人，现授权我公司郭运平（林国力）同志为该项目代理人。被授权人在开标、评标、合同、谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。上述合同签订后，案外人林国力依约对6号楼的主体工程进行了施工。因案外人林国力未按合同约定的进度施工，2008年6月5日，被告大华公司（甲方）与案外人林国力（乙方）签订补充协议一份，约定：乙方林国力所施工的6号楼主体工程六层（包括砌体、构造柱、梁、板预制盖板等）应在2008年6月30日全部完工，如因乙方原因，未在上述期限内完工，甲方有权解除双方签订的所有施工合同，并责令乙方全部退场，退场费用全部由乙方自己承担。2008年7月27日，被告大华公司工程负责人张长松（甲方）与案外人林国力（乙方）又签订补充协议一份，约定：1、双方在原合同执行中增加该补充协议，双方应共同遵守；2、乙方林国力施工的6号楼主体工程六层应在2008年8月8日全部完工，如系乙方原因，在上述期限内未能完工，甲方有权解除所有施工合同，并责令乙方林国力全部退场，退场费用由乙方林国力全部承担。上述两份协议签订后，林国力继续施工，在上述期限届满前，案外人林国力于2008年8月3日向被告大华公司提交申请一份，内容为：“我林国力在芙蓉城所承建的6号楼工程，我本人现已无能力再干此项工程，因此，我自愿退出芙蓉新城6号楼。但由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出，注在本月十号内顶层结束”。2008年8月6日，案外人林国力又向被告大华公司提交申请一份，内容为：“6号楼从今天起由项目部组织人员施工，我保证及时供料，如果供应不上，其料由项目部解决，由此所发生的一切费用由我本人承担”。2008年9月底，6号楼主体工程完工。2009年11月1日，6号楼全部工程验收合格并备案。现原告以6号楼安装工程也是由其施工完毕为由，要求被告大华公司支付安装部分的工程款及主体部分的下欠工程款，被告大华公司拒付，为此而成讼。

另查明，一、本案形成诉讼前，因涉及6号楼的工程款支付问题，大华公司以金诚公司、林国力为被告另案起诉至本院，要求判令金诚公司、林国力返还大华公司付超工程款167230.3元及违约金266500元。本院于2011年7月5日作出（2010）驿民初字第461号民事判决书，该份判决书认定的主要事实为：1、大华公司与金诚公司签订建设工程施工合同违反了禁止非法转包行为的禁止性规定，应为无效合同；2、林国力作为该项目的负责人，其与大华公司签订合同、领取工程款及工程款的结算行为，应视为其履行职责的职务行为，由此其行为产生的法律后果应由金诚公司来承担；3、林国力仅对6号楼进行了施工，7号楼的具体施工人为案外人刘玉华；4、6号楼工程验收合格日期为2009年11月1日；5、2009年10月16日，大华公司与金诚公司签订6号楼主体造价表，经结算，总造价为1855843.94元，被告大华公司下欠工程款119734.99元，扣除质保金后，大华公司尚欠金诚公司工程款为82618.11元。该判决书已于2011年8月6日生效。

二、原告为证明其主张，向本院提交四组证据，第一组证据包括出库单47张，原告用以证明在6号楼主体完工后，对安装部分的工程也进行了施工，并在庭审中称：“虽然合同约定原告为全额垫资，但因为原告资金紧张，故上述出库单载明的材料系从被告大华公司处赊借得来，上述出库单仅为一部分，其余均丢失。因赊借材料款数额暂不清楚，故该部分款项并未从诉请数额1573891.05元中扣除”。被告大华公司的质证意见是：对出库单的真实性不持异议，但出库单中载明的材料均用在了6号楼的主体工程施工中，而非安装工程；第二组证据包括：1、王树军（林国力雇佣的工作人员）证明一份；2、王银山（被告大华公司项目部技术员）证明一份；3、林振清（林国力雇佣的施工人员）证明一份；4、林国力与王银山的视频录音、对话录音各一份；5、原告代理人曾建国与王银山的对话录音一份。该组证据原告用以证明6号楼的安装工程系由原告施工完毕。被告大华公司对该组证据的质证意见是：因王树军、王银山、林振清均未出庭作证，且三份录音资料均不显示时间，不能证明该组证据的真实性，对该组证据均不予认可；第三组证据包括：1、林国力与被告大华公司代理人秦郑国的通话录音二份，从原告提交的两份录音摘抄笔录中显示，录音形成的时间为2012年6月9日和2014年3月19日；2、林国力与被告天腾公司法定代表人任俊德的通话录音一份，从原告提交的两份录音摘抄笔录中显示，录音形成的时间为2012年5月18日。该组证据原告用以证明其一直在向被告大华公司追要工程款，该案并未超过诉讼时效。被告大华公司对该组证据的质证意见是：三份通话录音不显示通话时间，并不能证明原告一直向被告大华公司追要工程款，也不能证明本案不超诉讼时效；第四组证据包括工程竣工验收备案书一份，原告用以证明6号楼的工程造价为331万元。被告大华公司的质证意见是：对备案书的真实性无异议，但因原告未对安装工程进行施工，故与原告无关联性。

三、被告大华公司为证明6号楼的安装工程并非原告所施工，向本院提交一组证据，包括：1、郑州中兴工程监理有限公司出具的证明一份，内容为：“驻马店市驿城区法院，我们是郑州中兴工程监理有限公司，驻马店天腾盛世小区项目在施工过程中是由我公司负责监理工作。天腾盛世项目的所有栏杆、防水、门窗、屋面广场砖、楼梯踏步等项目都是由河南省大华建设有限公司总部自购材料、自己施工。驻马店天腾盛世小区6号楼主体工程由驻马店市金诚建筑安装工程有限公司施工至六层封顶，剩余内、外粉、水电、装饰装修等所有工程均由河南省大华建设有限公司另外组织施工人员进行施工，直至工程竣工，特此证明”。诉讼中，本院对出具上述证明的公司总监吴富文做了一份调查笔录，吴富文称：“我公司系驻马店市天腾盛世一期工程的监理单位，并成立了芙蓉新城一期项目监理部，我任该部负责人。该小区6号楼的实际施工人叫林国力，在施工过程中，因林国力资金不足，在施工到该楼主体封顶时就退场了，下余工程由大华公司接手”。2、被告大华公司与案外人彭得金签订的《劳务分包施工合同》一份、6号楼工人工资发放协议一份、收款收据18张；3、被告大华公司与案外人关保中签订的《6号楼雨水管施工协议》一份及收款收据14张；4、张根、高永海、何辉的证人证言，三位证人均出庭接受双方当事人的询问。原告对该组证据的质证意见是：1、证据形式不符合法律规定，且证明内容虚假；2、真实性有异议，彭得金并没参与6号楼的施工，且协议中没有被告大华公司的印章，收款收据不能证明被告大华公司支付的是6号楼的工人工资；3、三位证人的证言均不能否认原告对6号楼的主体和安装工程进行施工的事实。

四、庭审中，原告陈述其诉请数额1573891.05元的计算方式为：6号楼工程总造价为3310000元，主体部分的工程造价为1855843.94元，可以算出6号楼安装部分的工程造价为1454156.06元（3310000元-1855843.94元），又依据（2010）驿民初字第461号民事判决书中认定被告大华公司还偿欠原告6号楼主体部分的工程款119734.99元（工程款82618.11元+质保金37116.88元），两项合计为1573891.05元。

上述事实，有原告提交的工程施工合同书、出库单、证人证言、录音资料、竣工验收备案书、民事判决书，被告大华公司提交的劳务分包施工合同书、收款收据、补充协议、申请书、民事判决书及原、被告双方的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。

本院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；下列事实，当事人无需举证证明：¨¨¨（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实¨¨¨。本案中，因原告与被告大华公司签订的建设工程施工合同已经（2010）驿民初字第461号民事判决书确认为无效合同，故本院对此予以确认。同时该份判决书还认定“案外人林国力作为该项目的负责人，其与被告大华公司签订合同、领取工程款及工程款的结算行为，应视为其履行职责的职务行为，由此其行为产生的法律后果应由原告金诚公司来承担”，故金诚公司做为本案的原告起诉被告大华公司，主体适格。被告辨称原告金诚公司并未实际进行施工，林国力系该工程的实际施工人，原告诉讼主体不适格，本院不予采纳。

关于6号楼的安装工程。1、本案中，原告金诚公司在6号楼主体工程施工过程中，因其资金不足，未按合同约定的进度进行施工，原告金诚公司与被告大华公司多次就6号楼主体工程的施工进度方面达成补充协议。其中在2008年8月3日由原告项目负责人林国力向被告大华公司出具的申请书中载明：“我林国力在芙蓉城所承建的6号楼工程，我本人现已无能力再干此项工程，因此，我自愿退出芙蓉新城6号楼。但由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出，注在本月十号内顶层结束”；2008年8月6日的申请书中载明：“6号楼从今天起由项目部组织人员施工，我保证及时供料，如果供应不上，其料由项目部解决，由此所发生的一切费用由我本人承担”。从上述协议及申请书的内容显示，原告金诚公司已于2008年8月6日自愿退出该6号楼的施工。2、从被告大华公司提交的郑州中兴工程监理有限公司出具的证明及本院对该公司总监吴富文的调查笔录中显示，原告金诚公司在6号楼主体工程完工后便退出施工，6号楼的下余工程均由被告大华公司组织施工。虽然主体完工，但仍存在部分收尾工作需要完善，比如施工洞的封堵、楼顶的完善等。3、2009年11月1日，6号楼竣工验收合格。竣工验收前，原告大华公司与被告金诚公司于2009年10月16日对原告所施工工程进行了结算，该结算显示原告所施工的范围为6号楼的主体工程，并未显示有原告对6号楼的安装工程进行了施工。原告在诉讼中称其对6号楼的安装工程进行了施工，但在双方的结算中也未做出明确说明。4、关于原告提交的47张出库单，因原告在6号楼主体施工过程中向被告出具的申请书中载明“由于我现有顶层的材料已具备，我本人的想法是把所有的材料用上顶层，愿在一周时间内把顶层干了，本人如无能力再继续干下去后，我本人将申请自愿退出”，后原告又于主体工程完工后退出了6号楼安装工程的施工；在本院对监理公司总监吴富文的调查笔录中显示，原告在退出施工后，仍在工地对其施工的主体部分做后续的收尾工作，故被告大华公司辩称上述47张出库单所载明的材料均系用于6号楼的主体工程的完善而非安装工程，本院予以采纳。5、关于原告提交的王树军、王银山、林振清的三份证明，根据有关法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因出具上述三份证明的证人无正当理由未出庭作证，且王树军与林振清均存在利害关系，故本院对上述三份证明不予采纳；关于原告提交的林国力与王银山的视频录音、对话录音及原告代理人曾建国与王银山的对话录音，从上述证据的形式来看，上述证据系视听资料，其内容没有其他证据佐证，且均存有疑点，故本院对上述视听资料不予采纳。综上，原告大华公司在6号楼的施工过程中，因其自身原因在6号楼主体工程施工完毕后便自愿退出6号楼的施工，6号楼的后续工程均由被告大华公司开始负责施工，上述事实由承诺书、申请书、监理公司的证明以及（2010）驿民初字第461号民事判决书相互印证，本院予以确认。现原告主张6号楼的安装工程由其施工完毕并要求被告大华公司支付该项工程款1454156.06元，无事实依据，本院不予支持。

关于6号楼的主体工程，根据（2010）驿民初字第461号民事判决书中确认的事实，在扣除质保金37116.88元后，被告大华公司下欠原告金诚公司6号楼主体部分的工程款数额为82618.11元。因6号楼已于2009年11月经验收合格，至今已过质保期，故关于6号楼的主体部分的工程款，被告大华公司尚欠原告金诚公司119734.99元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告请求被告大华公司向其支付6号楼主体部分的下余工程款119734.99元，本院予以支持。关于利息损失，根据有关法律规定，利息应从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。1、关于扣除质保金后工程款的利息，本案中，原告所施工的工程总造价为1855843.94元，按合同约定质保金为总价的5%，即92792.20元（1855843.94元×5%），扣除质保金后的下余工程款数额为26942.79元（119734.99元-92792.20元）。因6号楼工程验收合格日期为2009年11月1日，故该款的利息应从2009年11月1日开始计算，原告请求被告大华公司支付从2009年12月25日起算至起诉之日止即2014年4月11日的利息，本院予以支持。2、关于质保金的利息，因双方签订的合同中约定：“保修期1年到期后，没有质量问题退还保修金的60%，2年到期后没有质量问题退还保修金的30%，防水工程保修期为5年，到期后没有质量问题退还所剩余10%的保修金”，依据上述约定，质保金中的60%即55675.32元的利息应从2010年11月1日起算至2014年4月11日止；因原告未对防水工程进行施工，故本案中原告所施工部分的质保期为2年。现已过2年质保期，故质保金中下余工程款37116.88元（92792.20元-55675.32元）的利息应从2011年11月1日起算至2014年4月11日止。又因原、被告双方均对利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。关于被告大华公司主张6号楼下欠工程款已超诉讼时效，应驳回其诉讼请求。根据有关法律规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告向本院提交林国力与秦郑国、任俊德二人的通话录音，该通话录音显示林国力曾向秦郑国、任俊德二人追要过工程欠款，本案的诉讼时效因原告提出要求而中断，故本案不超诉讼时效。被告大华公司的上述主张，本院不予采纳。原告要求被告天腾公司在欠付被告大华公司工程款范围内承担代为支付责任，诉讼中，原告没有提交证据证明被告天腾公司尚欠被告大华公司工程款，故原告该项请求，无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告河南省大华建设有限公司于本判决生效后十日内向原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司支付下欠工程款119734.99元及利息（其中工程款26942.79元的利息应从2009年12月25日起算至2014年4月11日之日止；工程款55675.32元的利息应从2010年11月1日起算至2014年4月11日之日止；工程款37116.88元的利息应从2011年11月1日起算至2014年4月11日之日止，均按中国人民银行公布的同期贷款利率计算利息）。

二、驳回原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。

被告河南省大华建设有限公司如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18960元，由原告驻马店市金诚建筑安装工程有限公司负担17517元，由被告河南省大华建设有限公司负担1443元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审　判　长　　刘亚楠

审　判　员　　刘　林

人民陪审员　　邵　翔

二〇一五年四月二十六日

书　记　员　　王婧霖