***诉赵德雨、***、桐柏县水利井灌工程有限公司建设工程施工合同纠纷案一审判决书

河南省桐柏县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）桐民初字第00876号

原告***，男，1954年4月23日生。

委托代理人周天雷，河南兴淮律师事务所律师。

被告赵德雨（宇），男，1970年8月6日生。

委托代理人秦超媛，女，1972年10月12日生。

被告***，男，1974年4月3日生。

上述二被告委托代理人雷大理，河南朝野律师事务所律师。

被告桐柏县水利井灌工程有限公司。

法定代表人王建军，该公司经理。

委托代理人马虎，该公司副经理。

委托代理人王永新，桐柏县司法局城关法律服务所法律工作者。

原告***诉被告赵德雨、***、桐柏县水利井灌工程有限公司（以下简称桐柏井灌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告***及委托代理人周天雷、被告赵德雨委托代理人秦超媛、被告***及委托代理人雷大理、被告桐柏井灌公司委托代理人马虎、王永新均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年，被告桐柏县水利局将淮源镇河堰口组拦河坝工程发包给被告***、赵德雨，秦、赵二人又把施工任务转包给原告，原告完成石方540方，每方200元，计款108000元，完成混凝土151.87方，计款6万余元，抛石344方，计款27520元，清淤1113.6方，计款33300元，修路回填土方计款1万余元，总计24万余元，被告仅支付了5万余元，现要求三被告互负连带责任支付拖欠原告工程款190000元。

为支持其诉讼请求，原告向法庭提交如下证据：1、淮源村委证明；2、石某证言；3、工程量清单；4、证人石某某、司某某到庭作证。拟证明原告完成了河堰口拦河坝的工程施工、该工程的价款及原告曾向被告***索要工程款，上述1、2两组证据被告不持异议，本院予以认定，第3组证据是原告单方制作的且被告不予认可，本院不予认定，第4组证据，两位到庭作证证人的证言能相互印证，本院予以认定。

被告***辩称，被告***与赵德雨未合伙承包淮源镇河堰口组拦河坝工程，***是桐柏井灌公司任命的该工程的项目部经理，赵德雨是项目部雇请的现场负责人。原告找到***承包该工程，***代表桐柏井灌公司与原告达成口头施工合同，约定由原告包工包料，包括土石方开挖和回填、砌筑护坡、加固齿墙、河堤砌筑、清淤、抛石等全部在内，以建设方竣工验收的砌体总方量，以每方170元向原告支付工程款。***、赵德雨均系职务行为，原告将该二人列为被告主体不合格。

其次，原告承包的淮源镇固庙村六盘谷拦河坝整修加固工程（以下简称六盘谷拦河坝加固工程）于2010年8月20日竣工验收合格，同日，建设方决算工程价款为178205.12元，砌体总方量为513.22立方米，按照前述约定，桐柏井灌公司应付给原告工程款87247.40元，2011年2月1日经过算帐，桐柏井灌公司通过赵德雨共计给付原告工程款8.5万元，双方均同意余额2247.4元不再给付，故桐柏井灌公司已不欠原告工程款。

再次，自2011年2月1日至原告本次起诉前，原告从未向***、赵德雨、桐柏井灌公司要求给付工程款，因此，即使存在原告诉称的该笔债权，原告也因超过诉讼失效丧失了胜诉权。

综上，建议法庭依法驳回原告对三被告的全部诉讼请求。

为支持其辩解，被告向法庭提交如下证据：1、4张施工图纸、工程验收决算单；2、7张收条、一张购货单、工作记录。拟证明工程价款和向原告支付情况。3、刘某某证言。拟证明被告向刘某某支付工资情况。原告对第1组证据、第2组证据中的7张收条不持异议，本院予以认定，对第3组证据，原告认可刘某某到工地去过，故本院予以认定。工作记录是被告单方制作，原告未予认可，本院不予认定，购货单被告未进一步举证证明与本案有关联性，本院也不予认定。

被告赵德雨辩称，被告赵德雨是被告桐柏井灌公司雇请的施工现场负责人，从未与被告***合伙过，赵德雨向原告预付、结算工程款是职务行为。***是桐柏井灌公司的项目经理，其与原告商谈施工合同时，赵德雨也在场，约定包工包料，所有工程由原告组织施工，以验收整改加固的砌体总工程量，每立方米给付原告170元。工程验收合格后，2011年2月1日双方已结算完毕，不存在拖欠工程款的情况。最后，2011年2月1日之后，原告从未找过赵德雨。综上，建议法院驳回原告对赵德雨的起诉。

被告桐柏井灌公司辩称，本案的事实情况是，2010年3月15日，桐柏县淮源镇六盘谷拦河坝工程由被告***承包，该工程自2010年3月15日开工建设，至2010年8月20日竣工，经验收，质量标准符合设计要求，可以交付使用，该工程经决算后已足额向***支付工程款，别无任何纠纷。其次，被告***保证过对该工程自愿承包，并保证不对外签订合同，被告桐柏井灌公司与原告无工程承包关系，请求法院驳回其对被告桐柏井灌公司的诉讼请求。

为支持其辩解，被告桐柏井灌公司向法庭提交如下证据：1、保证书；2、情况说明、领款单、转帐凭证、桐柏县核算中心转帐支票；3、工程验收决算单。拟证明工程价款和向被告***付款情况，原告及***对上述证据的真实性不持异议，本院予以认定。

经庭审调查、质证和辩论，本院确认以下案件事实：2010年3月，被告桐柏井灌公司把桐柏县淮源镇六盘谷（沟）拦河坝（整修加固）工程发包给被告***，***于2010年3月12日向桐柏井灌公司出具保证书的主要内容如下：保证人（***）就桐柏县淮源镇六盘谷拦河坝工程承包一事向桐柏井灌公司保证如下：本人自愿承包本工程，保证在本工程期间，不以桐柏井灌公司的名义对外签订合同及进行结算活动。……如因保证人原因发生经济纠纷，涉及到桐柏井灌公司时，保证人愿意独立处理并赔偿由此给公司造成的一切经济损失。保证按照国家规定不拖欠农民工及工人工资。……后***与原告***口头约定，由原告包工包料完成上述工程的施工建设任务，原告按约定完成了抛石、砌石、砌砼和钢筋砼等施工任务（开工日期为2010年3月24日，竣工日期为2010年7月底）。这期间被告***与工地技术员刘尚宾和工地负责人赵德雨约定的工资标准为每月3000元和2000元，应支付工资分别为4.27月×3000元/月=12810元和4.27月×2000元/月=8540元。被告***提供赵德雨作的施工记录记载有“施工方对石头砌方包工包料170元每立方”等内容，但无砼、钢筋砼价格的相关记录。

2010年4月10日、4月24日、5月11日、6月7日、6月11日、2011年元月30日、2月1日，被告***分别通过赵德雨等分别支付给原告预付款、工程款、工资款20000元、10000元、10000元、4000元、20000元、10000元、10000元，共计84000元。

2010年7月底，六盘谷拦河坝工程竣工，2010年8月20日，经验收，质量标准符合设计要求，可以交付使用。经决算，工程总价款为178205.1元，原告及被告***、桐柏井灌公司对此数额均予以认可。

被告桐柏井灌公司代扣工程税款7555.90元，扣留公司利润10649.22元，下余160000元于2010年4月9日、5月11日、11月4日、2011年1月28日分别向被告***支付70000元、30000元、20000元、40000元。

2011年及2012年的年底，原告向被告***索要过本案争议的工程款。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人……”被告***承包六盘谷拦河坝工程后把该工程的全部建设任务转包给原告***虽然违反了上述规定，但原告已包工包料完成了该工程的施工建设任务，该工程经竣工验收合格，故原告有权要求支付工程价款，被告***应以从被告桐柏井灌公司领取16万元工程款为限对原告承担支付责任，但已付8.5万元和其向刘尚宾、赵德雨应支付工资款21350元应予以扣除。被告桐柏井灌公司未举证证实原告获得了利润，且其扣留利润10649.22元缺乏法律依据，其应以此为限对原告承担支付责任。原告要求被告赵德雨承担连带责任，及三被告互负连带责任的证据不充分，本院不予支持。被告***辩称其与原告口头约定每方砌体单价170元，但未提供充足的证据，且提供赵德雨施工记录记载砌石每立方170元，若砼、钢筋砼也按此计算，对原告来讲明显不公平，其另辩称原告起诉已超过诉讼时效，但原告已举证证实原告诉请的该笔债权存在诉讼时效中断情形，故对被告***上述两条辩解意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***、桐柏县水利井灌工程有限公司于本判决生效之日起五日内分别给付原告***工程款53650元、10649.22元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4100元，由原告负担2710元，被告***负担1160元，被告桐柏县水利井灌工程有限公司负担230元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。

审　判　长　　张得森

审　判　员　　李文玉

人民陪审员　　张成哲

二〇一五年八月二十日

书　记　员　　王文彬