昌吉市新友和体育工贸有限公司、保定市博傲体育设施有限公司合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀06民终6259号

包贵，男，1960年7月25日出生，回族，住新疆昌吉市。委托诉新疆昌吉市，

委托诉讼代理人：***，新疆庭州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：昌吉市新友和体育工贸有限公司，住所新疆昌吉州昌吉市，统一社会信用代码9165230168646401XH。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，河北盛誉律师事务所律师。

原审被告：保定市博傲体育设施有限公司，住所河北省保定市满城区，统一社会信用代码9113060676206801XP。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵锡中，河北亚华律师事务所律师。

上诉人包贵因与被上诉人昌吉市新友和体育工贸有限公司（以下简称新友和公司）、原审被告保定市博傲体育设施有限公司（以下简称博傲公司）合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2017）冀0606民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包贵及其委托诉讼代理人***、被上诉人新友和公司的委托诉讼代理人***、原审被告博傲公司的委托诉讼代理人赵锡中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

包贵上诉请求：1.撤销原判，依法驳回被上诉人原审诉请；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，判决不当。一、被上诉人与保定市博傲体育设施有限公司昌吉州分公司（以下简称博傲昌吉州分公司）之间不存在工程转包的事实，双方之间不存在合法债权债务关系，被上诉人不能作为合法债权人行使代位权进行诉讼，其一审原告主体身份不适格。二、被上诉人在一审中提交的博傲昌吉州分公司出具的《情况说明》系事后伪造，上诉人虽未曾看到该《情况说明》，但其证明的内容就是虚假的。案涉工程并未分包，上诉人签订合同后，以博傲昌吉州分公司名义由上诉人和***实际施工，不存在转包或分包给被上诉人施工的事实。《情况说明》的出具时间为2015年8月6日，当时上诉人已经被迫离开博傲昌吉州分公司，该分公司负责人已经变更为被上诉人法定代表人***的儿子***，《情况说明》等于是儿子给父亲出具的虚假证明，不能作为人民法院认定案件债权债务关系的唯一有效证据。三、上诉人与被上诉人法定代表人***系合伙关系，两人于2012年3月共同出资10万元合伙成立博傲昌吉州分公司，其中上诉人出资4.9万元，***出资5.1万元，上诉人为该分公司法定代表人。双方约定按出资比例分享利润、共担风险及亏损。博傲昌吉州分公司成立后正常经营，其间承接了案涉工程，后施工完毕交付使用。2014年3月合伙人之间产生分歧后，***在上诉人不知情的情况下，于2014年4月1日将博傲昌吉州分公司法定代表人更换为其子孙浩铭。后***百般阻挠上诉人对博傲昌吉州分公司的经营管理，将上诉人逼出公司后，于2014年9月30日刊登遗失公告，将上诉人手中持有的公司公章、财务章等作废。更为蹊跷的是，2014年5月博傲昌吉州分公司办公室被盗，重要的票据、上诉人的工作记录、记录重要数据的公司电脑等全部被盗走，当时上诉人一度怀疑系内部人作案，向昌吉市公安局报案后被定为盗窃案件侦查，但该案并未告破。上诉人与***之间的内部合伙以及收取工程款的经济往来手续因此全部遗失，造成上诉人目前无法提供***实际收取工程款的原始凭据。四、上诉人在2017年6月收到一审法院邮寄的起诉状时，因妻子重病住院抢救无暇顾及案件，上诉人从2017年4月至8月忙于医院治疗陪护，正是由于该客观原因导致上诉人未能到庭答辩质证，未能向法院陈述案件实情，以致于判决错误。五、上诉人与被上诉人及博傲昌吉州分公司住所地均在新疆昌吉市，被上诉人未要求博傲公司承担责任，却舍近求远将此案诉讼至保定地区的法院，其目的是为了掩盖事实真相达到其个人目的。综上，本案所涉工程系博傲昌吉州分公司施工，不存在分包给被上诉人施工的事实，被上诉人与博傲昌吉州分公司之间没有债权债务关系，一审法院认定事实有误，请求二审法院本着以事实为根据以法律为准绳的基本原则，查清事实，支持上诉人的上诉请求，依法维护上诉人的合法权益。

新友和公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿，上诉人理应偿还被上诉人债务。一审法院调取的昌吉市法院的案件笔录及上诉人的收条能体现出上诉人收到了钱但是没有入账。另外，本案工程转包中被上诉人给发包方开具了发票，如果没有转包，博傲昌吉州分公司为何不给发包方开具发票？二、上诉人不是被迫离开公司，而是侵占了公司的财产后离开公司，博傲昌吉州分公司出具的《情况说明》是符合事实的证据，被上诉人垫资施工，工程款却迟迟要不回来，后经一审法院从昌吉市法院调取证据，发现上诉人早已将工程款据为己有。

博傲公司述称，一、对于上诉人与被上诉人争议的工程及款项，在被上诉人起诉之前，我公司并不知道有此工程，而且没有交到我公司一分款项，我公司对此情况不太清楚。二、根据被上诉人在一审中提供的相关证据，我公司认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

新友和公司向一审法院起诉请求：1.博傲公司、包贵给付工程货款163900元；2.本案诉讼费、保全费由博傲公司、包贵负担。

一审法院认定事实：博傲昌吉州分公司系博傲公司在新疆维吾尔自治区成立的分公司。2013年7月，博傲昌吉州分公司（出卖人）与**（买受人）签订《工业品买卖合同》一份，博傲昌吉州分公司向**出售仿液压篮球架、羽毛球架、球场卤素灯、球场金属围网、硅PU塑胶球场等，总价款为189900元。2014年6月17日，博傲昌吉州分公司与**签订《协议书》一份，载明“双方于2013年7月签订的农业园篮球场及附属设施施工合同，在硅PU场地施工过程中，乙方（博傲昌吉州分公司）未能严格按照国家标准施工，基层未做全面处理，硅PU铺设不达标，导致场地大面积裂缝，球场存在严重积水现象，未能按期交工，也未做后期维修，给甲方（**）造成一定损失，经双方协商，达成如下协议……原合同价款约189000元，甲方已向乙方支付了163900元，由于工程存在质量问题，乙方自愿放弃余款的追偿，款项已结清，此合同已终止……”**已将工程款163900元给付包贵。包贵于2012年4月至2014年4月1日期间系博傲昌吉州分公司负责人。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2014）昌民二初字第01452号民事判决书对上述事实予以确认。《工业品买卖合同》签订后，博傲昌吉州分公司将该合同中约定的工程项目转包给新友和公司，由新友和公司实际安装施工。**将工程款163900元给付包贵后，包贵至今未将工程款交付博傲昌吉州分公司或博傲公司。新友和公司多次向博傲公司索要工程款163900元，博傲公司至今未给付新友和公司，也未向包贵主张此工程款。在庭审过程中，新友和公司主张因为博傲公司怠于向包贵主张权利，故行使代位权，由包贵给付工程款，不向博傲公司主张权利。

一审法院认为，新友和公司系《工业品买卖合同》工程项目实际施工方，该工程已竣工且**已将163900元工程款给付曾担任博傲昌吉州分公司负责人的包贵。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条中规定的“怠于行使”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。新友和公司施工竣工后，博傲公司应给付新友和公司工程款；包贵至今未将工程款交付博傲公司或博傲昌吉州分公司，博傲公司也未向包贵主张过权利，怠于行使其到期债权，致使新友和公司至今未收到工程款，对新友和公司造成了损害。新友和公司主张行使代位权，放弃对博傲公司主张权利，由包贵给付工程款，予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第七十三条之规定，判决：“被告包贵于本判决生效后五日内，给付原告昌吉市新友和体育工贸有限公司工程款163900元。被告如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3578元，保全费1340元，由被告包贵负担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人包贵提交了下列证据：1.《工业品买卖合同》及昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452号民事判决书，用以证明案涉《工业品买卖合同》系博傲昌吉州分公司与案外人**签订，与被上诉人新友和公司无关；2.《合伙开办公司协议书》，用以证明博傲昌吉州分公司由包贵与新友和公司的法定代表人***合伙出资设立，公司业务由包贵和***共同开展、监督；3.任免书、关于注销博傲昌吉州分公司的决定，用以证明博傲公司于2014年4月1日以注销该分公司为由，在未告知包贵的前提下，单方免除其职务；4.机票两张、立案通知书及申诉请求书各一份，用以证明2014年4月27日至28日，包贵应博傲公司的要求从乌鲁木齐往返保定，在其出差期间，博傲昌吉州分公司被盗，相关程控电脑、专用设备、***、该分公司工商税务执照、银行账户正本、项目合同、包贵个人的笔记本等公司运营的证照、财务凭证等被盗；5.结婚证明及住院病历，用以证明包贵因妻子***生病住院治疗未参加一审庭审；6.《门面房租赁合同》三份及票据十五张，用以证明包贵在担任博傲昌吉州分公司负责人期间为该分公司垫付房租、财务代理费、购买办公设施费用等各项开销累计57157.5元。

新友和公司认为包贵提交的上述证据不符合《民事诉讼法》关于新证据的规定，拒绝质证。

博傲公司质证认为，通过上述证据证明，博傲昌吉州分公司虽然是博傲公司成立，但实际是包贵与***投资并实际经营管理，博傲公司对其没有掌控和监督权，他们的工程项目从未向博傲公司汇报，所以本案争议的工程款如果在包贵手中，那是他们两方之间的事情，与博傲公司没有关系。

针对包贵提交的上述证据，本院认证如下：因新友和公司亦将昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452号民事判决书作为证据向一审法院提交，且该判决书已经发生法律效力，故对之予以采信；对于《工业品买卖合同》及任免书，因上述生效判决对之均进行了确认，故对该两份证据亦予以采信；对结婚证明及住院病历的真实性予以确认；对《合伙开办公司协议书》、《门面房租赁合同》及票据，因无法确认其真实性，对之均不予采信；对关于注销博傲昌吉州分公司的决定、机票、立案告知书、申诉请求书，因与本案当事人诉争事项不具有关联性，对之不予涉及。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人新友和公司以合同纠纷为由对原审被告博傲公司、上诉人包贵提起诉讼，要求博傲公司为其分公司承担给付工程款163900元的责任，并由包贵承担连带责任，其选择向博傲公司住所地法院起诉，并不违反法律规定。一审法院受理本案后，依法通过法院专递的方式向包贵送达了相关诉讼材料，包贵既未答辩、到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理人出庭，且未向一审法院说明其不能到庭的理由并申请延期开庭，基于此种情形，一审法院缺席审理于法有据。在一审庭审中，新友和公司根据合同法关于代位求偿权的规定主张由包贵承担债务，不违反《民事诉讼法》第五十一条关于“原告可以放弃或者变更诉讼请求”的规定。

已生效的（2014）昌民二初字第01452号民事判决书对博傲昌吉州分公司与***案涉《工业品买卖合同》的双方主体、**已给付该分公司原负责人包贵工程货款163900元、包贵的行为构成表见代理的事实作出了认定，则包贵应将其已收取的工程货款如数交付博傲昌吉州分公司，但其并未提交证据证明已向博傲昌吉州分公司履行了上述义务，故博傲昌吉州分公司对包贵享有随时请求返还该笔款项的权利。

新友和公司向一审法院提交的昌吉市法院（2014）昌民二初字第01452号案件庭审笔录显示，博傲昌吉州分公司在该案中即主张“合同（《工业品买卖合同》）签订后，原告（博傲昌吉州分公司）将该工程包给昌吉市新友和体育工贸有限公司安装，安装完毕后，由昌吉市新友和体育工贸有限公司向被告提供发票”；其向一审法院提交的博傲昌吉州分公司于2015年8月6日出具的《情况说明》上盖有博傲昌吉州分公司公章，并有经办人签名，符合证据的形式要件，且其中明确《工业品买卖合同》所涉工程由新友和公司从博傲昌吉州分公司处转包，即内容与前述庭审笔录相互印证。故综合上述证据，能够认定博傲昌吉州分公司与新友和公司针对《工业品买卖合同》存在转包关系，新友和公司享有请求博傲昌吉州分公司给付相应工程货款的权利，且因双方对给付期限未予约定，权利人可随时主张。包贵主张《情况说明》不具有真实性，未能提供有效证据，故对其关于新友和公司与博傲昌吉州分公司之间不存在合法债权债务关系的主张不予支持。

综上，作为新友和公司债务人的博傲昌吉州分公司，既不向新友和公司履行给付工程货款义务，又不积极行使其对包贵享有的工程货款请求权，导致新友和公司的该笔到期债权不能实现，则根据《合同法》第七十三条规定，新友和公司可依法代位行使博傲昌吉州分公司的债权，向包贵主张权利，即对新友和公司请求包贵给付163900元工程货款的诉讼请求应予支持。

综上所述，包贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3578元，由上诉人包贵负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年二月五日

法官助理***

书记员边塞