***、沛县水利工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏03民终6130号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年3月10日生，汉族，住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：刘磊，江苏彭邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：沛县水利工程建设有限公司（原沛县水利交通建筑安装工程总公司），住所地沛县城关街47号。

法定代表人：朱鹏程，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙联合，该公司员工。

委托诉讼代理人：张贺，江苏智临律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人沛县水利工程建设有限公司（以下简称沛县水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人刘磊，上诉人沛县水利公司的委托诉讼代理人孙联合、张贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销江苏省邳州市人民法院(2020)苏0382民初1226号民事判决书，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由沛县水利公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认定事实错误。***从未讲过实桩按25元每米计算，而是以每根桩9米计算、每米25元计算工程总价款即6957832.5元。如果将实桩与空桩区分计价，则实桩的价格就远远不止25元每米。因为磋商是实桩空桩一起计算，共9米，均按25元每米的平衡价进行计算。2、一审法院认定“对于双方无争议的实桩部分工程款，按每米25元计算154618.5米为3865462.5元”系认定事实错误。3865462.5元为实桩部分工程款只是沛县水利公司单方的意思，3865462.5元并不是双方认可无争议的实桩部分的工程款。***认为沛县水利公司共欠工程款6957832.5元，仅支付3865462.5元，后又支付20万元，共计支付了4065462.5元。二、一审法院以3865462.5元作为实桩部分的价格，并依据鉴定结论按照比例确定空桩的价格是错误的。***主张的工程价款6957832.5元，低于鉴定价10384622.7元，应全部支持。

针对***的上诉，沛县水利公司辩称，一、***不应主张空桩部分工程款，双方在工程洽谈时不可能对空桩部分单独进行计价。首先，参考其他标段的计价，空桩部分最多也不超过3.2元每米，且空桩系石桩施工的必经工序，并非碎石桩的组成部分。其次，涉案工程的招投标文件以及***在其他标段的结算资料，均明确约定空桩不单独计费。（1）一审提交的8到15标段招标文件第120页第30行，6.4计量与支付载明：钻孔灌注桩或者灌注桩按施工图纸所示尺寸计算桩体有效体积，由发包人按工程量清单相应项目有效工程量的工程单价计价支付…所需费用包含在工程量单价中。说明空桩部分仅是施工的必经程序，并不单独计费。（2）投标文件施工组织设计第134页，分部分项工程量清单与计价表第九项中明确载明碎石桩265544米，除以碎石桩8米得出总量为33193根。该点可以印证涉案工程量在招标时仅有实桩部分进行了计费。（3）2014年10月份及2015年1月份碎石桩施工图纸，说明工程量进行了变更，单个桩由原来的8米变更为9米（即实桩4米变更为实桩5米、空桩4米不变）。碎石桩工程总量为33193根，如果实桩均按照25元每米进行计算，33193根X9米/根X25元/米=7468425元；但按照***的主张，空桩不计价，33193根X5米/根X42.77元/米=7098323.05元，沛县水利公司不可能在明知亏损四十余万的情况下，仍然与***约定空桩、实装均为25元的单价，这显然是不符合常理的。再次，***的主张不符合市场交易价格和正常逻辑。***除承包涉案11标段碎石桩工程外，还承包涉案工程的10标段和15标段。其中，15标段的结算明细单中显示空桩的价格为2.65元每米。去除管理费后10标段的空桩并未计费。最后，双方洽谈时，碎石桩施工图纸尚未变更，不存在***一审时陈述的实桩5米、空桩4米均按照25元每米计价的磋商过程。二、沛县水利公司的投标报价系投标策略，沛县水利公司和业主方的结算金额与***没有任何关系。首先，沛县水利公司42.77元每米的报价，是远高于市场价、成本价及业主方28元每米的控制价，沛县水利公司是通过提高前期工程价格，降低后期工程价格，来提高快速工程回款的情形。***不能仅考虑沛县水利公司和业主方的结算价格，而忽略我们其他价格报低的客观情形。***与发包方之间，并非合同相对方，工程款结算与本案无关。三、本案对案涉工程进行司法鉴定不能脱离双方单价25元每米的约定，采用定额的方式计算空桩部分价格。***多次在庭审中以及诉状中陈述双方约定的价格是25元每米，但一审法院和鉴定机构直接采取定额的鉴定方式，完全背离了双方当事人意思自治的原则。一审法院对案件事实并未查清，只是单纯的依据错误的鉴定结果，按照相应的比例进行裁判，存在以鉴代审的情形。

沛县水利公司上诉请求：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2020）苏0382民初1226号民事判决，改判驳回***的全部诉讼请求，或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由***负担。事实与理由：一、如上述答辩意见，一审法院事实查明不清。***庭审中亦自认有多家建筑公司，从事碎石桩工程二十余年。沛县水利公司系国有企业，不可能拖欠***的工程款。二、***存在虚假陈述，双方在工程洽谈时不可能就空桩部分单独约定计费。1、空桩不是碎石桩的组成部分，其费用摊销在设计实体桩长内，是不单独计费的，无论是行业规范还是行行业规范、习惯，空桩费用都不会单独考虑。沛县水利公司提交的涉案工程招标文件，以及***在案涉工程其他标段的施工合同、结算资料中也可以看出。2、涉案工程在发包人的招投标过程中均明确载明空桩部分不应当单独计费。招标文件第120页第30行中明确载明了空桩部分仅是施工的必经程序，空桩不单独计费。134页第九项中也明确载明，根据八米碎石桩计算。2014年10月、2015年1月两份碎石桩施工设计图纸，可以看出沛县水利公司不可能与***约定空桩实桩均按照25元每米单价计费，如果按照***的主张计算，我们将亏损四十余万元。3、沛县水利公司对业主方的投标单价是42.77元每米，而报价只是我们投标的策略制定。4、通过案涉的12标段、15标段的分包合同及结算价格，可以看出空桩单价最高2.65元每米。5、按照国家标准建设工程清单计价规范，即按设计的桩长以延米计算，也就是涉案的碎石桩工程，按照国家的标准是空桩部分是不应当单独计价的。三、一审法院委托江苏仁华工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告，其鉴定依据、鉴定过程、鉴定方法、鉴定结论均不正确，不应当作为本案工程款的定价依据。1、***的鉴定申请超出法律规定。依据合同法第61、62条之规定，本案中，双方对工程总量30923.7根没有异议，双方对每米计价25元的单价也没有异议，双方只是在每根桩是按照九米还是五米计算有争议。故，此情况下，***推翻双方的价格约定，申请采用政府定价限额的最高标准来进行计算与事实不符，亦突破了双方25元每米的约定。2、即便确需鉴定，也应当在实桩25元每米的基础上，对空桩部分是否属于必经工序，是否单独计费，以及如何计费进行鉴定。3、涉案工程为11标段，可以参照12、14、15标段中桩基施工的结算价格，即3.2元每米，有事实和法律依据，也符合公平原则。

针对沛县水利公司的上诉，***辩称，1、沛县水利公司的上诉无事实和法律依据。***系本案实际施工人，所有的人工、材料、机械投入都是***提供的，沛县水利公司仅起到了一个管理人作用。沛县水利公司从涉案工程获取工程款700多万元，目前仅支付***400余万元。2、沛县水利公司主张空桩部分不单独计价没有事实和法律依据。首先，从沛县水利公司提交的其他标段的相关证据中可以看到空桩部分是计费的。其次，沛县水利公司主张双方对25元每米没有异议是错误的。双方磋商时，刚开始协商说仅按实桩计算就按45元每米计算，但沛县水利公司认为按45元每米报价过高，然后双方共同协调按25元每米、每根九米计算。3、定额鉴定的结论远远大于***主张的工程款，说明***主张的工程款更接近于定额鉴定的结果。沛县水利公司不认可工程造价报告，但并未提交证据证明鉴定报告的不正确性。鉴定报告的鉴定方法没有任何问题。沛县水利公司主张的交易习惯或者说是市场价更无相关事实依据，也没有相关的市场评测报告或者说权威性的定价结论。双方之间并无任何交易习惯，亦未对涉案工程单价达成一致。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令沛县水利公司支付***工程款3092370元及利息(以3092370元为本金，自2015年6月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以3092370元为本金，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算)；2、鉴定费9万元由沛县水利公司承担；3、诉讼费由沛县水利公司承担。

一审法院认定事实如下：本案所涉工程项目名称为“徐州市骆马湖水源地及第二地面水厂管道铺设工程”，建设方徐州市水务局。沛县水利公司自徐州市水务局处承建了第11标段“中途加压泵一白马河故道倒虹吸管道工程”，沛县水利公司又将承包工程的碎石桩工程分包给***。***与沛县水利公司未签订书面合同，双方认可存在合同关系。***无建设工程施工资质。施工期间为2015年3月至5月份，工程已完工并交付使用。2015年8月16日，沛县水利公司的职工杜运峰向***出具证明一份，内容为“沛县水利公司承建的徐州市骆马湖水源地及第二地面水厂管道铺设(施工11标段)碎石桩工程丁再刚碎石桩机施工合计：154618.5米(壹拾伍万肆仟陆佰壹拾捌点伍米”)。

双方对***施工的碎石桩工程共计30923.7根，每根9米，其中4米为空桩，5米为实桩，实桩按照25元每米计算均无异议，双方存在争议的为，空桩部分是否应当按照25元每米计算。

沛县水利公司认可自建设方的碎石桩中标价为42.77元每米，但其陈述中标价42.77元每米也仅指实桩部分，空桩部分不单独计价；同时建设方已按中标价和已完成的工程量支付了沛县水利公司该部分碎石桩工程工程款。

双方认可已支付工程款为4065462元。

根据***申请，一审法院委托江苏仁华工程项目管理有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定。江苏仁华工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定报告。结论为：1、不含规费、税金实桩部分造价7447850.79元；2、不含规费、税金空桩部分造价2386536.55元；3、规费、税金造价550235.38元(空桩部分规费税金133527.06元，实桩部分规费税金416708.32元)。***支付鉴定费90000元。

一审法院认为：双方未签订书面合同，但存在建设工程分包合同关系。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。***无建设工程施工资质，沛县水利公司承建徐州市骆马湖水源地及第二地面水厂管道铺设(施工11标段)工程后，违法将碎石桩工程分包给***。根据《最高人民法院》第四条的规定，本案所涉合同应认定无效。

双方对***施工的碎石桩工程共计30923.7根，每根9米，其中4米为空桩，5米为实桩(填碎石等)，实桩按照25元每米计算均无异议。***陈述施工前双方口头约定25元每米，指的是整体长度即9米，沛县水利公司陈述25元每米，仅指碎石桩部分即5米，空桩部分不计价。

对于双方无争议的实桩部分工程款，按每米25元计算154618.5米为3865462.5元。双方无书面合同，对空桩部分是否计费产生分歧，又不能达成补充约定。但空桩部分需要投入成本，双方对空桩部分未明确约定不计费，因此，空桩部分应计算工程款数额。根据《中华人民共和国合同法》的规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。江苏仁华工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定报告书，结论意见实桩部分造价7864559.11元(含规费和税金)，此结论明显超过双方认可的实桩部分工程款总额3865462.5元。双方认可的实桩部分工程款总额3865462.5元占到实桩部分鉴定造价的49.15%。综合考量市场价、鉴定造价、合同的效力、公平合理原则，一审法院认为应以上述比例确认空桩部分的工程款数额，即以空桩部分鉴定的造价2520063.61元的49.15%确认为本案工程空桩部分的工程款数额，为1238611.26元。

因此，案涉工程款总额为5104073.76元，已付4065462元，尚欠工程款1038611.76元。

沛县水利公司未及时足额支付工程款，给***造成资金占用期间的利息损失。因案涉合同为无效合同，考量双方的过错，***主张该部分利息，应自***主张权利之日即起诉之日，以未支付工程款总额为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算。

***无施工资质与沛县水利公司签订分包合同，同时沛县水利公司中标后将涉及民生工程违法分包，案涉合同为无效合同，双方均存在过错，鉴定费90000元，应由双方平均分担。

综上，遂判决：一、沛县水利交通建筑安装工程总公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1038611.76元、利息(以1038611.76元为基数，自2018年3月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；以1038611.76元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算至实际给付之日止)及鉴定费45000元。二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费31539元，由沛县水利交通建筑安装工程总公司负担16539元，***负担15000元。

本院二审期间，沛县水利公司提交以下证据材料：

证据一，案涉工程管道铺设9、10、12、13、15标段碎石桩工程单价汇总表及投标文件一组。拟证明案涉工程9、10、12、13、15标段的中标价格分别为19.35元每米、27.63元每米、28元每米、32.09元每米、25元每米，且上述中标价格仅仅包含碎石桩的价格，空桩部分是实桩的施工工序，不单独计价。一审工程造价鉴定方法错误，即便按照原合同第62条第二款规定，鉴定机构采用的定额单价与案涉招标限定价格以及另外五个标段的市场中标价格相差一倍。

证据二，案涉11标段控制价文件、业主方招标控制价说明各一份，拟证明即便在双方约定不明的情况下，***在援引我国原合同法第61、62条之规定申请造价鉴定，而鉴定公司却按照定额标准套取数字，该结果严重偏离市场行情。

证据三，工程造价鉴定征求意见稿和工程造价鉴定报告书各一份，拟证明2020年9月2日鉴定公司在向一审法院出具的征求意见稿中对案涉工程总量为154618.5米予以确定，该数字可以证明按照行业管理，碎石桩是按照30923.7根乘以每根5米计算，行业管理和市场行情中空桩部分仅是实桩部分的施工工序，不能单独计费。鉴定征求意见稿可以证明不存在***所称的按照30923.7跟乘以9米等于278313.3米的总工程量。鉴定报告违反了国家标准、市政工程工程量计价规范。本案的工程为碎石桩工程（砂石桩工程），但一审法院鉴定的标准却为水泥粉煤灰碎石桩。

证据四，鉴定申请书一份。拟证明***援引我国合同法第62条规定申请造价司法鉴定。

证据五，民事诉状一份。拟证明***明确陈述案涉已完成的碎石桩工程量是309230.7跟，每根9米，印证本案一审不应当启动鉴定程序，因为双方对单价和总量意见一致不应当启动鉴定。

证据六，中国国家标准市政工程工程量计算规范一份。该组证据的11页明确载明其中桩基工程包含砂石桩和水泥粉煤灰碎石桩，而砂石桩的工作内容为成孔、填充、振实、材料运输，水泥粉煤灰碎石桩的工作内容包含成孔、混合料制作、灌注、养护、材料运输等。证明鉴定机构不应当以水泥粉煤灰碎石桩的价格来鉴定本案碎石桩的鉴定价格。

***发表质证意见：1、对于证据一的三性均不认可，虽然汇总表加盖项目部公章，但是无相关证据作为参考不能证明其真实性，不能认定单价的真实性。2、对于证据二的三性均不认可，对于28元的限定，沛县水利公司中标价格在43元左右，远超出了其所谓的28元限定价格，也就是所谓的28元限定价格没有任何意义，也同样说明沛县水利工程建设有限公司违反民生工程相关规定以及限价规定。3、对于证据三的征求意见稿并非是鉴定的最终结论报告书，征求意见稿仅仅作为结论的参考，不是最终定稿，不具有任何意义。行业惯例和市场行情并不存在，不能以沛县水利公司的低价作为相关的行业惯例或者市场行情。4、对于证据四鉴定申请书的真实性予以认可，但对其证明目的不认可，***从未承认过总工程量为154618.5米，鉴定申请不存在任何问题。5、对于证据五不应当作为本案证据使用，因该诉状就是***提交的，沛县水利公司仅能对诉状进行答辩。6、对于证据六，该证据在一审中沛县水利公司已经提供，***也已经在庭审中进行了相关质证，本次不予质证。

二审查明，2021年8月31日，经沛县行政审批局批准，沛县水利交通建筑安装工程总公司变更为沛县水利工程建设有限公司。

本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一审鉴定结论能否作为定案依据，案涉工程款数额应如何确定。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于一审鉴定结论能否作为定案依据，案涉工程款数额应如何确定的问题。沛县水利公司主张双方对案涉工程实桩部分的工程量、工程单价已约定清楚，且空桩部分仅是施工的必经程序，不应单独计价，或者即便计价亦应参照市场价或者交易习惯计价，无需启动鉴定，即便启动鉴定也不应以定额标准计价。***主张案涉工程的实桩部分和空桩部分均应按照25元每平方米的标准进行计价，或者对实桩部分、空桩部分分项计价但工程款总额应支持其一审诉请。首先，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方并未对空桩部分的计价达成过合意，沛县水利公司的举证亦不能证明空桩部分仅是施工的必经程序、无需计价，***也不能证明对空桩部分应按25元每平方米进行计价，双方亦未对空桩部分不再单独计价或者按照25元每平方米进行计价达成过合意。故，沛县水利公司关于对空桩部分不予计价的主张及***关于按照25元每平方米对空桩部分进行计价的主张均没有合同依据，不予采信。关于沛县水利公司参照交易习惯对空桩部分进行计价的主张。交易习惯，应是实践生活的规则，它是指某种存在于交易中的行为习惯或者语言习俗，这种习惯或者习俗通常出现在某个特定的交易参与人阶层，该交易阶层的成员通常都实行这些。庭审中沛县水利公司提交的***在案涉工程其他标段对空桩部分的结算价，并非在某个交易领域普遍存在的习惯和习俗。故，对沛县水利公司的该项主张本院不予支持。其次，如上所述，对案涉空桩部分的计价，双方并无约定亦无交易习惯可供适用的前提下，一审法院依据***的申请启动鉴定程序并无不当，且鉴定机构资质齐全、程序合规。沛县水利公司亦未提交证据能够推翻鉴定机构的鉴定结论，鉴定报告应作为定案依据。综上，一审法院依据鉴定报告，综合考量市场价、鉴定造价、合同效力、公平合理原则，综合认定空桩部分鉴定结论的49.15%即1238611.26元为空桩部分工程款数额并无不当，本院予以维持。对于实桩部分以25元每米进行计价，双方均无异议，实桩部分工程款为3865462.5元。故，案涉工程款总价为1238611.26元+3865462.5元=5104073.76元，减去已付4065462元，尚欠工程款数额为1038611.76元。

综上所述，上诉人***、沛县水利工程建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

***预交的二审案件受理费31539元，由***负担。

沛县水利工程建设有限公司预交的二审案件受理费16539元，由沛县水利工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　李　琳

审 判 员　　王素芳

二〇二一年十月十三日

法官助理　　董新西

书 记 员　　陆滢冰