***、福建九丰建设有限公司与**（三明）房地产综合开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终1407号 上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月16日出生，汉族，住三明市梅列区。 委托诉讼代理人：***，福建业发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李淑兰，福建业发律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建九丰建设有限公司（原福建省福圣建设发展有限公司），住所地福建省永泰县樟城镇八仙路99号日出东方12号楼1203**，统一社会信用代码91350125154820191D。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：郑杉杉，******事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**（三明）房地产综合开发有限公司，住所地梅列区和***3幢综合楼4层，统一社会信用代码913504007264××××。 法定代表人：**发，董事长。 委托诉讼代理人：***，***闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***闽律师事务所实习律师。 上诉人***、福建九丰建设有限公司（以下简称九丰公司）因与被上诉人**（三明）房地产综合开发有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、李淑兰，上诉人九丰公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。**公司因在提交上诉状后未缴纳上诉案件受理费，本院按撤回上诉处理，故在二审中列为被上诉人。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初1293号民事判决，依法改判支持***的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由九丰公司、**公司承担。事实与理由：1.一审的鉴定报告有误，申请人申请重新鉴定。***公司出具的鉴定报告有很多漏项，***以书面形式向法院提出异议，但鉴定机构只出具一份工程造价鉴定书**说明，未给造价清单。工程造价审核必须提供清单并经过双方结算员当面核对无误后才能作为鉴定造价依据，否则无法核对工程量，***也向一审法院申请，一审法院未予理睬。本案鉴定程序违法，结论错误，剥脱***审核权益。《施工补充合同（A）》不能作为本案工程计费方式，一审鉴定结果应当增加164046元。该合同系九丰公司与**公司所定的合同，未给***。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。该合同对***不适用，应当采用备案合同计费标准，工程总造价增加164046元。该合同第5.9.2条第二段“本工程弱电（电话、宽带、有线、安防）、煤气、供水、供电的预埋管或者预留洞，由水电班组进行，因切实定位准确预埋或者预留”。本案的弱电井盖系***施工的，签证图纸均有，一审判决未认定有误。一审鉴定遗漏阻火圈、应急灯、止水圈等工程量。一审判决弱电井数量有误，一审判决只计算签证上的弱电井，施工图上的弱电井未计算，防水翼环的数量也有误。**不能作为鉴定依据。**只是作为竣工图（**）变更修改依据，而不是作为结算、计算数量的依据，最终体现在竣工图（**）的比例图中，鉴定机构使用**鉴定是错误的，违反造价审核规范要求。2.工程取费应当计算给***。《建设工程施工合同(示范文本)》六、合同价款与支付第23.2条第（2）点约定“采用可调价格合同，合同价格调整方法：<1>定额及材料预算价按本项工程招标文件规定执行；<2>本工程计取费率按投标文件（附表三）报价；<3>文明施工、安全施工、临时设施，规费和税金按省有关规定计取。”也就是说取费计算在工程造价内，归***。根据《施工补充合同》第5.3工程承包费用：5.3.2水电工程：略（按投标报价费率计取），***挂靠九丰公司承包水电工程，取费应计算给***，一审鉴定遗漏该项费用。根据《分项工程施工承包协议书》十三、施工配合即费用收取第2条“甲方收取乙方的综合费用按审定的建筑面积每平方米收取壹元整”，一审判决扣除税费、管理费（附件二）计算***的工程款有误。3.管理费用问题。根据《分项工程施工承包协议书》的附件《收取工程款提留明细及项目部可使用资金表》，***与福圣公司、**公司约定管理费为工程造价的2%，《施工补充合同（A）》未提到管理费约3%，该合同的第2.4条综合费用“乙方按已确定的工程承包基数为依据，另计取2%企业综合费用（含管理费、帮助协调工作费等），其与费用不予计取”，故一审判决扣除3%的管理费是错的。4.鉴定费用13606元应当由九丰公司、**公司承担。综上所述，本案鉴定依据有误，鉴定程序错误，导致认定事实错误，请求二审法院依法改判。 九丰公司辩称，1.福建省***工程咨询有限公司受一审法院委托依法作出《工程造价鉴定书》《工程造价鉴定书**》《工程造价鉴定书**-1》，该鉴定结论依法应当作为本案确定工程款的依据，***认为鉴定报告有误，却未提出充分依据，也未在一审阶段及时提出重新鉴定，其于二审中申请重新鉴定缺乏法律依据。2.***在第一次起诉时，**审中明确九丰公司按工程款的9.125%比例收取税费，按3%比例收取项目部配合费。***现在却提出异议，显然与事实不符，也违背了诚实守信和禁止反言的民法基本原则。3.工程价款无法确定的原因是***迟迟不提交竣工结算材料，责任在***，因此法院委托鉴定的费用应由***承担。综上所述，***的上诉理由不成立，应驳回上诉。 **公司辩称，1.***称鉴定机构未向其提供造价清单，但**公司仔细查阅鉴定报告，并未发现报告中有“造价清单”字样的造价文件，与“清单”一词相关的“工程量清单”文件系鉴定机构根据《建设工程工程量清单计价规范》编制。同时，亦未有***所称鉴定程序规定的文件依据。2.***称《施工补充合同（A）》与备案合同是阴阳合同，且未给***，故应适用本案合同。但**公司向建设行政主管单位提交备案合同时，与九丰公司未就工程涉及的工程量清单、工程报价或预算书扥关系到工程造价确定的合同组成文件达成共识，无法作为备案合同的附件一并提交备案。案涉《施工补充合同》《施工补充合同（A）》是对备案合同的细化和具体化，因此不能依备案合同办理结算。而***也非备案合同一方当事人，其无权就合同适用提出主张。至于***称不知晓**公司与九丰公司签订的《施工补充合同（A）》，与事实不符。***提交的证据3《分项工程施工承包协议》第四条载明《施工补充合同（A）》，***是知悉并同意接受该合同约束的。3.关于17878元的室外弱电井项目的施工人及价款结算。争议的弱电井造价是指室外弱电井[鉴定机构出具的2020.2.7**第2页2）——弱电井问题鉴定报告弱电井按防疫提供室外弱电图纸计入。]在本案审理过程中，***与**公司、鉴定机构对室外弱电井各自陈述情况：（1）2020年5月12日，双方共同确定室外总平中弱电井、阀门井施工单位待定；（2）2020年11月10日，***提出“施工图异议清单”、其中自认“总平面图有2个弱电井、1个阀门井、室内有8个弱电井”，但**公司对此异议未予以确认；（3）***在起诉时提交的8份结算书中，所列弱电井、阀门井均为圆形；（4）鉴定报告中所列的阀门井、弱电井均为矩形。一审认定室外弱电井非***施工，不计取17878元工程款正确。4.关于**不能作为本案鉴定依据问题。2020年11月10日，在法院组织的送审材料质证程序中，***及其代理人明确表示同意将该套图纸（含所谓的**）作为审核依据。而且当时***对该套图纸中部分有异议之处列出了“施工图异议清单”，同时双方也就异议协商不成的处理方法达成了共识即承诺由鉴定机构视现场情况认定。需要特别指出的是，本案争议焦点是诉讼时效是否超过；合同文本的适用（涉及取费标准）、签证手续不全情况下完成工程量的认定；九丰公司收取管理费标准；工程欠款利息计算时间点等，上述争议焦点实际已与图纸适用无关。5.***提交上诉状中其他上诉内容，因与**公司无关，不予答辩。 九丰公司上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初1293号民事判决，依法改判驳回***的全部一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.本案诉讼时效已届满，***丧失胜诉权。案涉《施工补充合同》第5.10.2条约定，工程验收合格后，乙方应在三十天内提交结算书。《分项工程施工承包协议书》第三条约定，按甲方与建设单位签订的施工补充合同及施工补充合同（A）及本协议各条款为承包依据包工包料。第十一条约定工程竣工验收，乙方应做好工程内业即验收一切必备材料，配合甲方办理竣工验收。可知，***负有在竣工验收合格后，提交竣工结算材料的义务。案涉工程已经于2007年12月29日竣工验收合格，***迟迟不提交结算书、不办理竣工结算，**公司于2013年4月3日发函给***告知应在2013年5月10日前将工程结算书送审，但***迟至2020年3月10日才提起本案诉讼，诉讼时效已届满。一审判决自2007年12月29日起支付逾期付款利息，意味着***的利益已受到侵害，应自该日起算诉讼时效，至本案2020年3月10日起诉，诉讼时效已届满。2.九丰公司至今未收到**公司支付的剩余工程款，九丰公司向***支付工程款的条件未成就，***无权要求九丰公司支付剩余款项。《分享工程施工承包协议书》第五条约定“付款方式：甲方以建设单位付款为依据扣除乙方应交的各项税费后，余下乙方应按甲方财务规定办理用款手续后全部付给乙方。”该条明确了工程款支付时间及条件。九丰公司至今未收到**公司剩余工程款，***主张的付款条件未成就。3.***迟迟不提交工程结算书，不办理工程竣工结算手续，导致**公司未支付剩余工程款，责任在于***。九丰公司未能支付剩余工程款，不存在违约。4.一审判决认定事实错误。**公司已支付水电工程款905000元给九丰公司，九丰公司收款后支付***794800元。但一审判决却认定九丰公司收到**公司案涉工程款后扣除9.125%税费、3%项目配合费后，**373557.91元未支付，显然认定事实错误。5.一审判决适用司法解释错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第二十六条第二款规定，法院应当判决作为发包人的**公司在欠付工程款范围内直接向作为实际施工人的***支付工程款。但一审法院却判决九丰公司付款，**公司承担连带清偿责任，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 ***辩称，1.本案未过诉讼时效。案涉工程至今未结算，付款主体尚不清晰，本案未过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。”本案九丰公司、**公司、***关于案涉工程至今未结算，具体工程款处于未确定状态，***不清楚九丰公司与**公司关于工程款结算情况，不清楚谁欠付工程款。2.签证问题。施工图纸变更系**公司单方作出的，***已按原图纸施工的工程应当列入工程造价内，***提供的签证有施工单位和监理单位的签证，因**公司人员变动，后续委派的现场代表***拒绝对***按原图纸施工的签证签字，导致部分签证没有建设单位签字，但监理单位系建设单位委派监督，其已签字，足以证实该工程为***施工，应当列入造价内。虽然补充合同约定，签证需监理、**公司审核签字，作为竣工结算依据，但本案系因**公司一方故意不签字，损害施工方的合法权益情形。施工方不可能随意变更工程量，一般工程量的变更是根据发包人或监理人指示，结合现场情况，签证部分应当计算在工程造价内。3.关于利息问题。案涉工程于2007年12月29日验收合格，本案因**公司、九丰公司原因导致无法结算，***已将相关竣工图纸交付给九丰公司，九丰公司因何原因未交给**公司，***不清楚，双方持续因此结算不了。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条和18条规定，九丰公司、**公司应当支付欠付工程款的利息。综上所述，九丰公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，应驳回其上诉请求。 **公司辩称，九丰公司和***签订的分享工程施工承包协议第五条付款的方式，九丰公司是以**公司付款为依据，扣除乙方应交的各项款项后，余款才需要支付。结合该合同第四条约定整个工程的预决算编制和进度报表，都应该由***负责。所以，导致案涉工程长达十余年未办理结算，以及导致**公司未支付工程款，都是***造成的，故不应计取逾期付款利息，其他同意九丰公司的意见。 ***向一审法院起诉请求：1.福圣公司支付***工程款1252456元，并支付利息989440.24元（该利息以1252456元为基数，按年利率6%从2007年12月30日暂算至2020年2月29日止）及至实际付清工程款之日止的利息（按年利率6%计算）；2.**公司对福圣公司的上述债务承担连带清偿责任；3.福圣公司、**公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2006年9月18日，**公司（甲方）与福圣公司（乙方，原名称福建省福圣建设有限公司，其成立的福建省福圣建设有限公司三明分公司，现已注销，以下均称福圣公司）签订《建设工程施工合同》一份，确定**公司将位于三明市××花园××组××区的框架等建筑、安装及附属建设项目发包给福圣公司。合同价款为52500000元，合同专用条款第六条第23.2（2）约定，合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法；第26条约定工程款支付的方式和时间：结构封顶前，每月按已完成工程量的60%支付，封顶后每月按已完成工程量80%于次月10日前支付，竣工验收后，乙方交清竣工资料、甲方付至审核后预算价85%，结算审定后10天内付至结算审定价95%，留5%作保修金，保修期满后支付；第32.1条约定，承包人在竣工验收后1个月内提供竣工资料和竣工图纸一式两份；合同并对安全生产、工程变更、违约责任等进行了约定。 2.2006年9月18日、9月24日，**公司与福圣公司分别签订《施工补充合同》《施工补充合同（A）》各一份，结算方式约定为按实结算。 3.2007年7月17日，福圣公司（甲方）与***负责的水电班组（乙方）签订《承包协议书》一份，约定：福圣公司将梅列区龙岗花园I组A1区1#-5#楼项目的水电工程分包给***施工。协议约定，工程承包方式为包工包料；工程承包造价按福圣公司与**公司签订的施工补充合同及施工补充合同（A）的规定；付款方式为，福圣公司以**公司付款为依据扣除***应交的各项税费（由福圣公司代收代交后），余下***按财务规定办理用款手续后全部付给***；工程竣工验收及签证手续均由***自行负责，***应做好工程内业及验收一切必备资料，配合福圣公司办理竣工验收。承包协议并对施工工期、工程验收等进行了约定。 4.案涉龙岗花园I组A1区1#-5#楼于2007年12月29日竣工验收合格。**公司共计支付水电工程款905000元给福圣公司，福圣公司在收到该工程款后，支付给***794800元。 5.2013年4月3日，**公司通知福圣公司（***）：由***施工的梅列区龙岗花园I组A1区1#-5#楼项目的水电工程于2007年12月29日竣工验收合格，按合同约定本应在之后一个月内将该工程结算书送来审核，但***不予理睬，现要求***于2013年5月10日前将该工程结算书送审，逾期将不再等待，并以该工程已付工程款数额作为审定工程结算数。***在上述通知的施工单位处签字确认。 一审法院认为，（一）关于本案是否已过诉讼时效的问题。设立诉讼时效制度的目的在**促权利人及时行使权利，而不在于侵夺权利人的权利，也不在于纵容义务的不履行及规避民事责任的承担。本案中，**公司与福圣公司于2006年9月18日签订的《施工补充合同》第5.10.2条约定，工程验收合格后，福圣公司应在三十日内向**公司提交编制结算书及相关资料，**公司在收到结算资料签字之日起六个月内完成工程结算审核。但该约定属于**公司与福圣公司的约定，且***未提交竣工结算资料，事实上也并不影响**公司对案涉工程进行竣工验收，案涉工程至今未予结算，***的主张并未超过诉讼时效期间。（二）关于案涉工程的确认问题。为确认本案工程款，该院依法委托福建省***工程咨询有限公司（以下简称***公司）对案涉工程进行造价鉴定，支出鉴定费13606元。***公司于2021年2月2日出具***[2020]J007号《工程造价鉴定书》，于2021年2月7日出具***[2020]J007号《工程造价鉴定书**》，于2021年3月10日出具***[2020]J007号《工程造价鉴定书**-1》，该院组织各方当事人对上述鉴定报书及**进行质证，并在本案发回重审时，要求***公司派员出庭接受当事人质询。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定可以重新鉴定的情形为“（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）���定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中，该院依法确定并委托***公司对案涉工程造价问题进行鉴定，提出鉴定意见，该鉴定意见经当事人质证，鉴定人出庭接受当事人质询。对当事人提出异议的问题，鉴定人当庭作出了解释，对于鉴定初稿中当事人提出异议的问题，***公司也对双方的异议进行了答复，针对异议对鉴定意见进行了**，在《工程造价鉴定书**》稿上增加165053元，并出庭接受质询，***认为其计算存在漏项的辩解意见该院不予采纳。**审公司作出的《工程造价鉴定书》《工程造价鉴定书**》及《工程造价鉴定书**-1》该院予以采信，可以作为确认本案工程造价的依据。至于具体造价中关于争议事项的确认问题，该院依法采信如下：1.关于鉴定图纸的确认问题。根据《招投标法》第三条对必须进行招标项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购明确规定为“（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，第四十六条第一款又规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。而本案中的案涉工程非经必须公开招标的项目，备案合同与实施施工合同存在不同的，应按实际施工的合同予以认定，***认为应按投标合同进行结算的辩解意见不予采纳。***在原一审法院于2020年11月10日组织的送鉴定机构鉴定材料的质证中，对**公司提交的图纸明确表态“同意该套图纸作为审核图纸”，并同意对施工图异议的部分双方未能达成共识的，由鉴定机构根据现场核实情况认定。***在已明确鉴定图纸的情况下，又要求以竣工图为鉴定依据的辩解意见不予采纳，应按2020年11月10日该院组织质证时，双方确定的A1区1#-5#楼水电工程结算竣工图、1#-5#楼及室处管线平面图作为本案的鉴定依据。2.对于争议部分1)签证问题。根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）10.2第一款规定“发包人和监理人均可以提出变更。变更指示均通过监理人发出，监理人发出变更指示前应征得发包人同意。承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。未经许可，承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更”，由此可见，工程量变更主要来自发包方，发包人和监理人均可以发出变更指令。案涉福圣公司与**公司签订的《施工补充合同》第10.1条规定“除一般技术性隐蔽签证以外，所有涉及到费用签证资料乙方应上报给监理、甲方，经监理、甲方现场代表和甲方经营预算部均审核、签字后，作为竣工结算的依据”，该份合同系福圣公司与**公司所签订，***并非合同当事人，***与福圣公司签订的《承包协议书》仅对工程承包范围、工程承包方式、承包造价、付款方式约定按福圣公司与建设单位签订的施工合同要求，但对签证的形式、要求并未进行约定，且该《承包协议书》因***不具备相应资质无效，在工程验收合格的情况下，工程价款的结算可以参照合同约定，其他条款均为无效条款。现***提供的27份签证，均有监理人***签字，部分还有监理单位**确认，虽有部分签证没有业主方的签字确认，且15、16号签证为重复签证，但该签证符合签证的形式，且重复部分***公司也未重复鉴定，故该27份签证该院予以认定，该部分金额不应从工程总造价中予以扣减。3.对于争议部分2)弱电井问题。***在原一审法院于2020年11月10日组织的送鉴定机构鉴定材料的质证中，***列出一份《施工图异议清单》第5点写明“总平面图有2个弱电井，1个阀门井，室内有8个弱电井”，根据各方约定，未成达成共识的，由**公司核实并书面给出意见，若**公司不予确认的，由鉴定机构根据现场核实情况认定。另外，2020年5月12日，***与**公司现场工程师***签订的《龙岗花园A1区1#～5#楼水电安装施工范围说明》第四条第1点写明，弱电井、阀门井施工单位待定，水电班组仅施工弱电管、消防管及楼内雨污排水管至暗沟或阴井的安装，其余由土建施工进行确认。而鉴定报告中涉及的弱电井达20余个，说明鉴定报告中的弱电井确并非由***施工，虽福圣公司也未能举证该部分由其施工，但***仅施工弱电管，故该部分金额17878元应予扣除。4.关于争议部分3)、4)、5)空调套管、防水冀环及水箱进水管问题。空调套管部分双方无异议，该部分金额不应予以扣减。而防水冀环在案涉图纸中有体现，如没有施工应由业主方举证该减少的工程，福圣公司、**公司未能提交证据予以证实，该部分金额不应予以扣减。水箱进水管问题，***公司根据编号为21的签证单，于2022年6月22日向该院另行进行解答，认为争议部分水箱价格与签证21不重复，供水立管引至水箱部分无水表，水箱进水管部分算支管，一般不由供水单位施工。福圣公司、**公司对该解答无异议，故进水管部分金额不应予以扣减。5.关于争议部分6)计费方式问题。根据**公司与福圣公司于2006年9月24日签订的《施工补充合同（A）》约定的工程结算计费方式为税费9.125%，管理费3%，而***与福圣公司签订的《分项工程施工承包协议书》对工程承包方式约定按福圣公司与建设单位签订的施工补充合同及施工补充合同（A）及本协议各条款为承包依据，故**公司与福圣公司于2006年9月24日签订的《施工补充合同（A）》约定的工程价款结算条款对***具有约束力，且***提供的《收取工程款提留税费明细及项目部可使用资金表》没有任何的印章及业主方或发包方的签字确认，表格下方加黑加粗的字体标明的“8.57”也未写明其作用，***认为案涉税费按8.57%计算的辩解意见不予采信。故，案涉工程的造价确认为无争项1343317元-弱电井部分17878元=1325439元。 综上所述，该院认为，合法的民事权利受法律保护。***没有相应资质与发包***公司签订的案涉《承包协议书》为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日实施）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程经竣工验收合格，案涉工程款为1325439元，福圣公司收到**公司案涉工程款后扣除9.125%税费、3%项目部配合费后，尚有373557.91元未予支付。福建省福圣建设有限公司三明分公司已注销，福建省福圣建设有限公司已更名为福圣公司，故福圣公司作为福建省福圣建设有限公司三明分公司的总公司，应承担分公司的民事责任。案涉《承包协议书》第五条约定的付款方式为甲方（福圣公司）以建设单位（**公司）付款为依据扣除乙方（***）应交的各项税费后，余下全部支付给***的约定为无效条款，**公司作为案涉工程的发包方，应在福圣公司欠付的工程款范围内承担连带给付责任。***要求福圣公司支付工程价款1252456元，并要求**公司对福圣公司债务承担连带清偿责任的诉讼请求按实际拖欠金额予以支持（具体详见附二《***工程款计算情况》）。关于逾期付款利息的标准，如前所述，案涉《承包协议书》为无效协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，***未能提供证据证实提交案涉工程竣工结算文件之日，但各方均认可案涉工程于2007年12月29日竣工验收合格，故从竣工验收合格之日的次日起计算福圣公司应当承担的逾期付款利息部分，因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故逾期付款利息部分分段计算，2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。本案中，***作为实际施工人，突破合同相对性原则，向发包人主张款项的范围应当限于工程价款，而不包括违约金、损失、赔偿、逾期付款利息等，故对***要求**公司对福圣公司逾期付款利息部分承担给付责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建省福圣建设发展有限公司应于判决生效之日起七日内给付***尚欠工程款373557.91元，并支付逾期付款利息（该利息从2007年12月29日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起计至款项清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、**（三明）房地产综合开发有限公司在欠付的案涉工程款范围内（373089.16元）范围内对***承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费24735元，由***负担14249元，由福建省福圣建设发展有限公司、**（三明）房地产综合开发有限公司共同负担10486元，应于判决生效之日起七日内缴纳。鉴定费13606元，由***负担9548元，由福建省福圣建设发展有限公司、**（三明）房地产综合开发有限公司共同负担4058元。 二审中，经本院要求**公司向本院提交《三明市规划竣工验收测量报告书》，拟证明龙岗花园I组团A1区1#-7#楼建筑面积。 ***经质证，对测量报告书所载建筑面积无异议。 九丰公司经质证，对测量报告书的真实性、合法性、关联性无异议，但不能以此作为计算九丰公司向***收取项目配合费的依据。九丰公司与***签订的《承包协议书》第十三条第2点虽约定“甲方收取乙方的综合费用按审定的建筑面积每平方米收取壹元整。”何为“综合费用”语义不明确。***在第一次诉讼时，九丰公司提交原三明分公司原始财务账册资料中《统计表》载明九丰公司收取项目配合费为3%，***对此未提异议，在庭审时也明确认可。实践中，项目部配合费也是按照3%收取。 本院认证认为，**公司提交的证据为有权机关出具，客观真实且与本案有关联，能够证明龙岗花园I组团A1区1#-7#楼建筑面积，本院予以采信。 各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，经福建省福圣建设发展有限公司申请变更企业名称，永泰县市场监督管理局于2021年9月3日核发新的营业执照，公司名称变更为福建九丰建设有限公司。 ***市测量队于2008年1月10日测绘，三明市列西龙岗花园I组A1区1#-5#楼建筑面积为17290平方米，其中1#楼为3632.122平方米，2#楼为3873.322平方米，3#楼为3507.172平方米，4#楼为3169.108平方米，5#楼为3108.195平方米。 本院认为，福圣公司（福建省福圣建设发展有限公司）名称已变更为九丰公司（福建九丰建设有限公司），相应民事权利义务由九丰公司承担。本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为工程价款及责任承担。 （一）关于工程价款问题。对案涉工程造价，一审判决认定并无不当。其中，关于鉴定报告能否采信问题。案涉工程经依法委托造价鉴定，由***公司先后出具《工程造价鉴定书》《工程造价鉴定书**》《工程造价鉴定书**-1》，并由***公司派员出庭接受当事人质询，鉴定程序合法有效，该鉴定结论可以作为一审判决认定事实的证据。关于《施工补充合同（A）》能否作为结算依据。《承包协议书》约定双方按施工补充合同及施工补充合同（A）及本协议各条款为承包依据，***主张应以《建设工程施工合同（示范文本）》为结算依据，与约定不符，一审法院未采信其意见，并无不当。关于鉴定依据图纸问题。送交鉴定的图纸系经双方当事人共同确认，并就异议部分同意由鉴定机构根据现场核实情况认定，***主张应以竣工图为依据的上诉理由不成立，本院不予支持。关于签证单、弱电井、防水翼环异议及遗漏阻火圈、应急灯、止水圈等工程量争议问题。一审判决已进行详细阐述，本院不再赘述。***未能就遗漏工程量进一步提供充足证据证明，其上诉理由不成立，本院不予支持。故，一审判决认定案涉工程造价为1325439元，并无不当。***主张争议项目应计入总造价及应重新鉴定的上诉理由不成立，本院不予支持。 因《施工补充合同（A）》《承包协议书》已对计费项目和标准及税费扣缴进行了约定，一审法院根据双方当事人的约定认定按9.125%计取税费，并无不当。***主张按备案合同计取及其他费率标准计取税费缺乏依据，本院不予支持。《承包协议书》第十三条对施工配合及费用收取约定“按审定的建筑面积每平方米收取壹元整”，案涉1#-5#楼建筑面积为17290平方米，项目部配合费应为17290元，九丰公司认为其收到**公司付款905000元后扣除9.125%税费和3%项目部配合费计取794800元付给***，现***提出扣除有误应以约定为准，九丰公司未能进一步举证证明在签订《承包协议书》后双方又明确约定按3%计取项目部配合费，故***主张按审定的建筑面积每平方米收取壹元整计取项目部配合费的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决按3%计算项目部配合费有误，本院予以调整。经测算，案涉工程造价1325439元，在扣除税费、项目部配合费后，九丰公司应支付给***1187203元，九丰公司已支付794800元，尚有392403元（具体详见附件一《***工程款计算情况表》）未付。 （二）关于责任承担问题。案涉工程施工行为发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2015年1月1日施行）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”和第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”各方当事人对案涉工程已经竣工验收合格均无异议，双方当事人可参照《承包协议书》约定结算工程款。《承包协议书》第五条付款方式约定以建设单位付款为依据，同时《施工补充合同》第五条、第六条亦约定了工程进度款及结算款支付条件，现已到付款期限，一审判决九丰公司向***支付案涉工程欠款，并无不当。九丰公司主张付款条件未成就的上诉理由不成立，本院不予支持。故，九丰公司应向***支付工程欠款392403元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《施工补充合同》第五条约定，工程验收合格后，九丰公司应在三十日内提交工程结算材料，**公司应在收到材料之日起六个月内完成工程结算审核。第六条约定，工程竣工验收合格**公司付至预算造价85%，工程竣工结算审核完毕十天内付至结算造价95%，留5%作为工程保修金，保修期满十天内付清尾款。第十二条约定其他分部分项工程质量保修金按2000年1月30日《建筑工程质量管理条例》第40条规定的保修期满后付清，不计利息。本案中，当事人对付款时间有约定，应按照当事人之间的约定计算利息起算时间。故，九丰公司依约应于案涉工程竣工验收合格之日即2007年12月29日收到工程款至预算造价85%、于2008年8月8日前收到工程款至结算造价95%、于2010年1月8日前收到保修金（结算造价5%），并在扣除税费、项目部配合费后支付***，九丰公司逾期未及时支付***相应款项，应支付逾期付款利息。九丰公司主张不应支付逾期付款利息的上诉理由不成立，本院不予支持。双方当事人未提供预算造价或工程进度款清单，以本院认定造价为准。一审判决认定逾期付款利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，并无不当。经测算，九丰公司应自2007年12月30日起至2008年8月8日止以214323元（1187203元*85%-794800元）为基数计付利息；自2008年8月9日起至2010年1月8日止以333043元（1187203元*95%-794800元）为基数计付利息；2010年1月9日起至款项付清之日止以392403元（1187203元-794800元）为基数计付利息。一审判决认定逾期付款利息起算时间、金额有误，本院予以调整。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院认定向**公司主张款项的范围限于工程价款，不包括违约金、损失、赔偿、逾期付款利息等，并无不当。经测算，**公司应在欠付工程款376211元（具体详见附件一《***工程款计算情况表》）范围内对***承担连带清偿责任。九丰公司主张应由**公司承担直接付款责任的上诉理由不成立，本院不予支持。 另根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费用属于诉讼费用的一种，且各方当事人对案涉工程的竣工结算，均负有同等义务。一审法院决定由双方当事人分担，并无明显不当。案涉工程迟迟未进行竣工结算，结算款项处于待定状态，***提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间，一审认定并无不当。九丰公司主张已过诉讼时效的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，***、九丰公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省三明市三元区人民法院（2021）闽0403民初1293号民事判决； 二、福建九丰建设有限公司应于本判决生效之日起七日内支付***尚欠工程款392403元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）为标准支付逾期付款利息（其中，自2007年12月30日起至2008年8月8日止以214323元为基数，自2008年8月9日起至2010年1月8日止以333043元为基数，2010年1月9日起至款项付清之日止以392403元为基数）； 三、**（三明）房地产综合开发有限公司在欠付的案涉工程款范围内（以376590元为限）对***承担连带清偿责任； 四、驳回***的其他诉讼请求； 五、驳回***的其他上诉请求； 六、驳回福建九丰建设有限公司的其他上诉请求。 一审案件受理费24735元，由***负担14249元，由福建九丰建设有限公司、**（三明）房地产综合开发有限公司共同负担10486元；鉴定费13606元，由***负担9548元，由福建九丰建设有限公司、**（三明）房地产综合开发有限公司共同负担4058元。二审案件受理费24735元，由***负担14249元，福建九丰建设有限公司负担10486元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十二月十六日 书记员　　*** 附一：***工程款计算情况表 案涉工程款总额（元） 备注 扣税费、项目部配合费后 鉴定价格，不含各方约定的税费、项目部配合费 1187203 （1325439-1325439*9.125%-17290） 1325439 税费9.125%、项目部配合费（按建筑面积每平方米1元） **公司已支付九丰公司（元） **公司还需支付九丰公司（元） 未扣税费、项目部配合费 905000 420439 (1325439-905000) 九丰公司已支付***（元） 九丰公司还需支付***（元） 已扣税费、项目部配合费 794800 392403 (1187203-794800) 九丰公司收**公司款扣除税费、项目部配合费后应付款（元） 九丰公司从**公司收取款项中还需支付***（元） 已扣税费、项目部配合费 810613 (1187203*905000/1325439) 15813 (810613-794800) **公司承担连带责任范围（元） 已扣税费、项目部配合费 376590 (392403-15813) 附二：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。