某某等劳动争议二审（20）5953某某与某某判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终5953号

上诉人（原审原告）：***，男，1982年3月15日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***项目管理有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：林浩，董事长。

委托诉讼代理人：段志刚，北京德和衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜惠文，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。

上诉人***与上诉人***项目管理有限公司（以下简称***公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法由审判员独任审判进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第四项、第五项、第六项，并依法改判***公司支付***克扣的加班费65336.41元，未签订劳动合同的双倍工资差额44000元，防暑降温费3080元。事实与理由：一审法院认定事实基本清楚，但对***在***公司处上班自2015年3月至2018年7月及2018年11月至2019年2月期间的加班没有认定，属于事实认定不清，该期间的工作制度***公司明确了周末加班的事实，一审法院明知的情况下，对此没有认定，属于认定事实不清。***认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***于2015年3月20日到***公司处，双方签订劳动合同，期限自2015年5月1日至2016年4月30日止，合同到期后，双方未再续签劳动合同，直到2019年的3月份双方再次签订合同，此合同系空白合同，该合同日期是***公司私自添加，未经***同意。另合同中约定的月工资3950元与***公司为***发放的工资标准有差距，***公司没有按照该合同的约定为***发放工资；且山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第二十一条第二项之规定：“劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算”。本案中双方于2019年3月份补签劳动合同，诉讼时效应当自2019年3月份开始计算。***主张二倍工资没有超过诉讼时效。防暑降温费是属于工资的组成部分，不适用一年的仲裁时效，依法应全部予以支持。综上，一审法院认定事实基本清楚，但部分情况没有认定，适用法律部分错误，依法应予以部分改判。

***公司辩称，***的诉讼请求没有任何事实与法律依据，请求法院依法驳回***的诉讼请求。一、关于***主张改判加班费金额的诉讼请求。首先，***提供证明加班时间的考勤表仅有2018年8月、9月、10月和2019年3月，对于其他时间的考勤表未提供，所以一审法院对除上述四个月外的加班费未予认定；其次，关于一审法院对上述四个月的加班费金额的认定的答辩意见同上诉意见。二、关于***主张的***公司支付未签劳动合同的双倍工资差额和防暑降温费的诉讼请求，***公司认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求法院依法驳回***关于这两项的上诉请求。

***公司上诉请求：1.撤销原审判决第三、四项并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院关于向***支付未休年休假工资6394.29元的判决内容没有事实依据与法律依据。(一)***公司已经按照法律规定安排年休假，无需支付未休年休假工资。因***公司不具备考勤条件，在2019年4月***公司使用钉钉进行考勤之前，项目公司进行过考勤，但对于员工未申请年休假的，***公司一般通过在春节假期后延长放假时间的方式允许员工进行调休。***提交的考勤表系自行制作，未经***公司确认，不具有真实性；且***未提交2016年、2017年、2018年相关的证据来证明其未休年休假。因此，***公司已经严格按照法律规定安排***休假休息，一审法院判决没有事实依据。(二)年休假工资的支付应当适用一年的仲裁时效，***的部分请求超过仲裁时效，依法不应得到支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据上述规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，其余200%实质上是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的惩罚性赔偿，对于劳动者来说是应享受年休假却未享受到的一种补偿。故***追索的未休年休假工资，实际上就是追索另外的200%的补偿，因此应适用于普通时效，即从知道或者应当知道权利被侵害之日起算1年，***的诉讼请求已经超过仲裁时效。因此，***公司已经安排***进行年休假，无需向***支付未休年休假工资，并且年休假工资的支付应当适用一年仲裁时效，一审法院的认定没有事实与法律依据。二、一审法院关于向***支付加班费13917.97元的判决内容没有事实依据。(一)***提供的2018年8月-2018年10月、2019年3月的四份考勤表系其单方制作，与其提交的《所有加班具体计算明细表》内容矛盾，不具有真实性。在2019年4月之前，因***公司外地项目不具备考勤条件，并且由于员工的工作特性，外地项目并未进行过考勤，***自行制作的四份考勤表从未经***公司确认，***公司不予认可。***在一审时提交的证据前后矛盾，***在一审时提交的2018年8月至10月与2019年3月的考勤表显示***没有休息休假，一审法院认定2018年8月至2018年10月周末加班天数为30天，2019年3月周末加班天数是5天(11天减去2019年4月至8月加班时间6天)，但在其提交的《所有加班具体计算明细表》中明确显示“实行单休”“实行单双休”“2018年7月至2019年2月加班天数为15天”“2019年3月加班时间为2.16.30日”，由此可见，***提交的考勤表与《所有加班具体计算明细表》完全矛盾，考勤表根本不具有参考性与真实性。(二)***公司对于***加班的，均已安排休息，无需向***支付加班费。根据2019年4月之后的钉钉考勤记录可以看出，***周末加班的，***公司均已安排调休，***公司不存在要求员工加班却未支付加班费的情形。(三)一审法院对于***加班费金额计算有误。1、一审法院关于2018年8月-10月加班费的计算有误(1)一审法院认定30天的加班时间没有扣除***提出的休息时间。***主张2018年7月之前实行单休，7月之后实行单双休，一审法院却依据不具有参考性的考勤表，认定2018年8月-10月***周末两天全部加班，已经超出了其主张范围，一审法院认定的加班天数没有任何事实依据，计算金额同样没有任何依据。(2)一审法院认定30天的加班时间没有扣除法定节假日的休息时间及法定的周末上班时间。***在***公司处工作时，***公司完全保证***法定节假日休息时间，但一审法院在计算时并没有将法定节假日与周末休息重合的时间以及法定周末上班的时间予以扣除。例如，2018年9月22日(周六)是法定节假日，2018年9月29日(周六)是法定上班时间。2、一审法院关于2019年3月-8月加班费的计算有误。根据***提交的《所有加班具体计算明细表》显示，其三月份只加班3天(2.16.30日)，经法院查明，***4月至8月加班天数为6天，即使***主张3月份加班天数为真，2019年3月至8月的加班天数一共为9天，一审法院认定11天没有事实依据，其计算的加班费金额有误。

***答辩意见同上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1、确认***与***公司自2015年3月20日至2019年8月20日存在劳动关系，并判决双方于2019年8月20日解除劳动关系；2、判令***公司支付***解除劳动合同的经济补偿金18000元；3、判令***公司支付未签劳动合同的双倍工资差额44000元（扣除已发工资）；4、判令***公司支付未休年休假工资11034.48元；5、判令***公司支付克扣的工资65336.41元；6、判令***公司支付防暑降温费3080元。后***当庭将诉讼请求第一项变更为：确认***与***公司自2015年3月20日至今存在劳动关系，并判决双方于判决生效之日解除劳动关系。

一审法院认定事实：一、2015年3月20日，***入职***公司，担任装饰材料部经理一职。***公司提交其与***签订的《劳动合同》显示：2015年5月1日，***公司与***签订《劳动合同》，约定劳动合同的期限为2015年5月1日起至2016年4月30日止，试用期为2015年5月1日起至2015年5月31日。合同到期后，双方再次签订《劳动合同》，期限自2016年5月1日至2019年12月31日,合同落款处有***公司盖章，公章下方未注明签订日期；***签字，并在下方注明签订日期为2019年3月19日。对第二份劳动合同，***称该份合同签名是其书写，但是2019年3月份签的是空白的劳动合同，对合同中从事岗位材料部经理和月工资3950元认可，合同中的法定代表人与实际法定代表人不符，合同期限系***公司私自添加，未经***本人同意。***公司质证意见为，***据此要求其支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求不符合法律规定，且已经超过诉讼时效。

二、***与***公司因确认劳动关系、经济补偿金、二倍工资等发生劳动争议，***向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会作出济历城劳人仲案字（2019）第736号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人自2015年3月20日至2019年8月19日存在劳动关系；二、申请人与被申请人于2019年8月20日解除劳动关系；三、被申请人支付申请人2018年、2019年度未休年休假工资2905.75元；四、被申请人支付申请人2018年8月、9月及2019年6月、7月、8月1-19日防暑降温费920元；五、被申请人支付申请人2019年7月加班工资1452.87元；六、驳回申请人要求2016年至2017年未休年休假工资及2015年至2018年7月期间的防暑降温费的请求；七、对申请人的其它仲裁请求，不予支持。***不服上述仲裁裁决书，于2019年11月15日向一审法院提起诉讼。

三、***提交***公司上班期间部分考勤表、微信聊天记录以及***项目管理群的群聊天记录，拟证明其经常加班，并且认为***公司保留可以证明其加班的证据，拒不提供。***提交的《***项目管理有限公司考勤表—济南平阴部》显示：2018年8月至10月期间，***每天均出勤；***提交的《***项目管理有限公司考勤表—青岛中德项目部》显示：2019年3月，***实际出勤30天。***提交的钉钉打卡记录显示：2019年4月，***实际出勤22天；2019年5月，***实际出勤21天；2019年6月，***实际出勤27天；2019年7月，***实际出勤31天。***公司对上述证据的真实性不认可，并且辩称对***的加班已经安排了调休。***公司提交了***2019年4月-8月的钉钉请假、外出、调休的审批记录。其中，调休记录为：2019年4月4日、9日—12日（5天）***申请调休并已经审批人同意；2019年8月6日—9日（4天）、12日—17日（6天）***申请调休并已经审批人同意；2019年8月19日—23日（5天）***申请调休，显示审批中。

四、***提交其名下尾号为0129的齐鲁银行活期存款交易明细显示：***在***公司工作期间，2015年月平均工资为3388.68元、2016年月平均工资为3569.26元、2017年月平均工资为3620.13元、2018年月平均工资为3629.72元、2019年月平均工资为3860.58元。

一审法院认为，***于2015年3月20日入职***公司，双方建立劳动关系。***于2019年8月20日申请劳动仲裁，并自此不再去***公司上班，申请解除双方的劳动关系，并不再为***公司提供劳动，因此可以认定双方的劳动关系应当自***申请仲裁之日即2019年8月20日起解除。***请求确认双方的劳动关系自判决生效之日起解除，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于***主张未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，***公司与***于2015年5月1日签订《劳动合同》，劳动期限截至2016年4月30日。该劳动合同期满后，***继续在***公司工作，***公司未自继续用工之日起一年内与***签订书面劳动合同，依据上述法律规定，应视为双方订立了无固定期限劳动合同。且，***于2019年3月应***公司的要求在空白劳动合同上签名，也应当承担相应的法律后果。另外，关于***该项诉讼请求的仲裁时效，参照济南市中级人民法院关于“双倍工资”性质的观点：“用人单位未订立书面劳动合同而依法应当额外支付的“工资”并非劳动报酬性质，因为其支付的前提不是基于劳动者提供劳动，而是基于用人单位的违法行为，法律性质上属于惩罚性赔偿金，只不过其数额按照工资标准支付而已。因此劳动者主张未签订劳动合同的双倍工资不适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的仲裁时效特别规定，而应当适用普通劳动仲裁时效的规定”，一审法院认为，***主张2016年5月1日之后未签订书面劳动合同的双倍工资，应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定。本案中，自2016年5月1日至2019年3月19日补签劳动合同，长达近三年时间未签订书面劳动合同，***应当知道其权利早已受到侵害，***并未提交能够引起仲裁时效中断的相关证据，故，一审法院认定该项诉讼请求已超过法律规定的一年的仲裁时效，一审法院对该项诉讼请求依法不予支持。

关于***主张加班费的诉讼请求，***提交的2018年8月-10月《***项目管理有限公司考勤表—济南平阴部》和2019年3月《***项目管理有限公司考勤表—青岛中德项目部》四份证据，虽然没有***公司的签章或有关负责人员的签字，但能够明确反映出***具体哪一天加了班，实际出勤的天数等，***公司虽然不认可，但未提交证据予以反驳，故一审法院认定上述四份证据具有真实性，与***加班具有关联性。***提交的2019年4月—7月份的钉钉上班打卡记录，及***公司提交钉钉调休记录，真实客观，一审法院予以认定。经统计，***上述期间加班56天，扣除***公司已经审批同意调休的15天后，***实际加班41天。因***公司不认可***存在加班的情况，故应认定其实际发放的工资中并不包含加班费，***主张加班费按双倍工资计算，一审法院予以支持。因此，***2018年8月-2018年10月加班费为10013.02元（3629.72元÷21.75天×30天×2）；关于***2019年3-8月的加班费，扣除调休的15天后，***实际加班11天，该段期间的加班费为3904.95元（3860.58元÷21.75天×11天×2）。***加班费合计13917.97元。关于***主张的2015年3月至2018年7月及2018年11月至2019年2月期间的加班费，***既未提交加班日期的证据，也未提交加班内容等相关证据，无法证实其存在加班的事实，故依据不足，一审法院不予支持。

关于***主张未休的带薪年休假工资的诉讼请求，其主张2016年至2018年每年应享受5天带薪年休假、2019年应享受4天带薪年休假，***公司辩称该请求已经超过一年仲裁时效。一审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》第五条的规定，带薪年休假工资属于劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，该项诉讼请求属于劳动报酬争议，应适用特殊诉讼时效的规定，不适用一年的诉讼时效的规定。***公司辩称***的该请求超过了诉讼时效，一审法院不予采信。***公司未提交自2016年至2019年安排***年休假的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条及《职工带薪年休假条例》第三条、第十条第一款之规定，对***主张2016年至2018年每年应享受5天带薪年休假，2019年应享受4天带薪年休假的诉讼请求，一审法院予以支持，***公司应当支付***未休年休假工资6394.29元（2016年：3569.26元/月÷21.75天×5天×2；2017年：3620.13元/月÷21.75天×5天×2；2018年：3629.72元÷21.75天×5天×2；2019年：3860.58元÷21.75天×4天×2）。

关于***主张经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，经济补偿金是指在劳动者无过错的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动合同时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。本案中，***公司存在安排员工加班的情况，未按规定发放加班费及带薪年休假工资，上述费用亦属于劳动报酬的范围，属于“未及时足额支付劳动报酬”之情形，由此***主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。***自2015年3月20日至2019年8月19日在***公司工作共计四年零五个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，***公司应当向***支付4.5个月的经济补偿金，月工资计算标准为2019年8月20日前十二个月***的平均工资3789.37元。故，***公司应向***支付经济补偿金17052.17元（3789.37元×4.5个月）。

关于***主张的防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发（2015）45）号第一条规定，企业职工防暑降温费的标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。***主张的2018年8月以前的防暑降温费，***公司提出诉讼时效抗辩，一审法院认为防暑降温费应适用一年的诉讼时效，故***的该部分主张已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。对于2018年8月后的防暑降温费，***公司没有证据证明其已向***足额支付，一审法院对2018年8月、9月及2019年6月、7月、8月1-19日防暑降温费的诉讼请求予以支持，即***公司应当支付***防暑降温费920元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***与***项目管理有限公司于2015年3月20日至2019年8月19日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年8月20日起解除；二、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***经济补偿金17052.17元；三、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***未休年休假工资6327.87元；四、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***加班费13917.97元；五、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***防暑降温费920元；六、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由***项目管理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提交公司考勤表一份、公司办公人员微信群的聊天记录一份、自行制作的加班时间明细统计表一份、经过公司董事长签字的公司差旅报销的单据一份及光盘一份（内容为加班时间在公司或公司安排的工地上拍摄的照片），拟证明自2015年开始，***个人加班的情况。***公司质证称对***自行制作的考勤记录表、考勤统计表及出差加班统计表的真实性不予认可，该统计表和考勤记录未经***公司确认。对于微信的聊天记录的真实性有异议，***未提供该聊天记录的来源和提取过程。***提供的照片也不能反映是其本人拍摄，不能证明其本人在加班，并且通过照片属性可以看出，拍摄的相机品牌型号非同一个。***公司提交***公司与张世坤劳动争议案件庭审笔录复印件一份，拟证明同为***公司的工作人员，另案张世坤主张在2019年3月份之后才实行单双休制，与***主张的2018年7月份之后开始实行单双休制不一致。***质证称，复印件无法律效力，不予质证。

一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是未休带薪年休假工资、加班费、防暑降温费和未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于未休带薪年休假工资、防暑降温费和未签订书面劳动合同的二倍工资差额的问题，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审判决结果正确，本院予以确认。关于加班费问题，***公司在认可存在调休的情况下，不能说明***具体加班的情况，且未提交足以推翻一审认定事实的相关证据。故，本院对***公司关于加班费的上诉意见不予采纳。关于***涉及加班费的上诉请求，本院认为其提交证据不足以证明2015年3月至2018年7月及2018年11月至2019年2月期间存在加班事实，一审法院未予支持正确。

综上所述，***和***公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚。适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***和***项目管理有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　韩　梅

二〇二〇年七月十四日

书记员　郭凯旋