某某项目管理有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁02民终2424号

上诉人（原审被告）：***项目管理有限公司，住所地山东省济南市历城区。统一社会信用代码：91xxXD。

法定代表人：林浩，董事长。

委托诉讼代理人：林学财，男，1977年1月9日出生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年2月27日出生，汉族，住江苏省溧阳市。

委托诉讼代理人：刘宝富，江苏曙牧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘张昕，江苏曙牧律师事务所实习律师。

原审第三人：刘玉文，女，1978年2月20日出生，汉族，住济南市市中区。

上诉人***项目管理有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**及原审第三人刘玉文建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初14785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、律师费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院关于“第三人刘玉文与**的结算行为构成表见代理，相应的后果应当由上诉人承担”的认定没有事实与法律依据。第一，第三人刘玉文的结算行为不具有法律效力。首先，刘玉文的结算行为未获得上诉人的书面授权，且违反上诉人公司规章制度，不具备法律效力。其次，上诉人刻制的“资料专用章”，其用途是用于上诉人公司内部各部门之间资料的传递，不得用于结算单、认价单等单据的确认。刘玉文在《电气施工人工费认价单》上加盖“资料专用章”违反公司规章制度，同样不具备法律效力。再次，按照上诉人公司的结算流程，对于上诉人分包的施工项目，在施工完毕后，项目部需通知预算部相关负责人审核并需进行现场核实。涉案施工项目在未供电无法验收、也未经预算部相关负责人现场核实的情况下，刘玉文就擅自在认价单上签字确认，违反了上诉人公司规章制度，违反一般的审计结算规则，与事实严重不符，侵害了上诉人的合法权益。第二，刘玉文存在严重渎职行为，与上诉人存在利害关系，其在庭审中对上诉人的不利陈述不能作为定案依据。首先，刘玉文签字或盖章确认的《电气施工人工费认价单》《2019年7月份班组零工汇总表》的工程核算金额与上诉人聘请具有合法资质的第三方公司对涉案电气工程进行实际工程量评估得出的结果存在巨大差异，刘玉文未按上诉人公司审核、结算的规定，私自对外签字或盖章与事实存在严重不符的材料，是滥用权力的渎职行为。其次，刘玉文与其团队成员均已于2019年8月离职，刘玉文与上诉人存在利害关系，其关于案件对上诉人不利的陈述不具有客观性与真实性，不能作为定案依据。综上，上诉人认为，刘玉文违反公司规章制度的行为不具有法律效力，其行为不构成表见代理，一审法院认定属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审法院未根据上诉人的鉴定申请对工程量进行鉴定，严重侵害了我方的鉴定权益。《民事诉讼法》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。根据上述规定，法院应当依法保障当事人申请鉴定的权利，当事人申请鉴定的，法院应当依法委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。本案中，上诉人提交鉴定申请后，一审法院只是简单告知上诉人本案无需鉴定，然而上诉人认为鉴定对于本案事实的认定至关重要，一审违反法定诉讼程序，严重侵害上诉人申请司法鉴定的合法诉讼权益。三、被上诉人施工的电气工程未经双方最终验收，未达到付清全款的条件。2017年10月，上诉人将涉案电气工程交由被上诉人施工，期间，上诉人按照被上诉人施工进度及项目部申请已经支付工程款64万元。但因工程项目未供电，上诉人与被上诉人一直未进行验收，2019年12月11日，工程项目正式供电，上诉人通知被上诉人去现场，但被上诉人予以拒绝。2019年12月27日，上诉人与被上诉人再次确定现场审计测量时间，起初被上诉人同意与上诉人到现场测量，但被上诉人后又反悔。虽然，双方到目前为止仍未进行工程验收，但根据现场实际工程量，上诉人已基本上分阶段将工程款全部支付给被上诉人。然而，在此期间，在工程项目供电后，被上诉人施工质量存在严重问题，上诉人要求被上诉人进行维修，但被上诉人均予以拒绝。无奈，上诉人只能自行聘请维修人员王文健进行维修并支付维修费用1万多元（该维修人员已在一审庭审过程中出庭作证并被法院认可）。因此，截止到今日，被上诉人施工的电气工程并未经双方最终验收，未达到上诉人付清全款的条件，但即便如此，上诉人也基本全部结清了工程款项。四、对于上诉人关于本案工程量的主张，上诉人有充分证据证明。一审法院庭审期间，上诉人又要求与被上诉人就涉案电气工程的实际工程量进行测量、验收和结算，被上诉人再次拒绝，上诉人申请法院进行司法鉴定，法院却不予鉴定。无奈之下，为查清案件事实，上诉人聘请山东汇泉建设项目管理有限公司对涉案电气工程进行实际工程量评估，并于2020年12月13日根据项目现场实际施工工程量情况出具了编号为（询）字【2020】第053号的《青岛中德新能源与环保科技研究院装饰工程造价咨询报告》（以下简称《造价咨询报告》），该《造价咨询报告》根据实际施工情况出具的涉案电气工程的工程款合计为651704.08元。上诉人认为，该份证据足以证明被上诉人主张没有任何事实依据。上诉人收到《造价咨询报告》后，立即将该报告提交给一审法院，但一审法院在未对上诉人提交的《造价咨询报告》进行确认和核实的情况下，仅依据被上诉人提交的与事实严重不符且未经上诉人认可的《电气施工人工费认价单》《2019年7月份班组零工汇总表》，就仓促的出具一审判决书的行为，存在严重错误。五、上诉人已经基本将工程款全部支付给被上诉人。经第三方公司根据实际施工现场出具的《造价咨询报告》，上诉人应当向被上诉人支付的工程款为651704.08元，上诉人已经向被上诉人支付64万元，同时，因被上诉人施工的电气工程产生维修费用10542.5元，且该维修费用应当由上诉人承担，两项合计650542.5元，因此，上诉人已经基本将工程款全部支付给被上诉人，被上诉人的主张没有任何事实依据，法院应当予以驳回。综上所述，一审法院关于刘玉文结算行为构成表见代理的认定没有事实与法律依据，其未准许上诉人鉴定申请的行为严重侵害上诉人的鉴定权益，一审法院关于工程量的认定没有事实与法律依据。请求二审法院依法由法院选任第三方对涉案电气工程的工程量进行评估、核实和确认，依法查清事实真相。

被上诉人辩称，第三人刘玉文的结算行为构成表见代理，对上诉人应当具有约束力。刘玉文是上诉人的员工，同时又是上诉人派驻的项目经理；被上诉人**承包该工程也是与第三人刘玉文洽谈后进场施工；部分工程进度款也由第三人刘玉文支付；上诉人认可第三人刘玉文确定的单价；工程结束后，第三人刘玉文就被上诉人的工程量进行确认，该行为符合项目经理的一般工作职责。因此，第三人刘玉文的结算行为构成表见代理，相应的法律后果应当由上诉人承担。结算后，上诉人继续支付被上诉人**劳务费人民币22万元，是对第三人刘玉文的结算行为的追认。第三人刘玉文的结算行为是履行职务的行为，对上诉人当然具有约束力。一审法院不同意上诉人的鉴定申请符合相关法律规定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释[2018]20号第12条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。上诉人的行为违反诚实信用的基本原则。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

**向一审法院提出诉讼请求：1.判令***公司支付**工程款149270.26元并承担自2019年1月19日至还清之日以本金144822.86元为基数按照年利率6%计算的资金占用利息及自2019年8月1日至还清之日以本金4447.4元为基数按照年利率6%计算的资金占用损失；2.诉讼费由***公司承担。

一审法院查明：2017年10月，**自***公司处承包位于青岛市即墨区鳌山卫地铁站东北角青岛××栋××栋的强弱电、应急照明工程。**称Ｄ栋楼的维修也是其实施的，***公司称不清楚Ｄ栋的维修是何人实施的。**与***公司之间未签订书面劳动合同，双方均认可单价分别为16元／平方米、33元／平方米。***公司已经向**支付工程款640000元，其中2019年1月22日支付10000元，2019年2月2日转账150000元、50000元，2019年2月份又支付现金10000元，合计220000元。**主张2019年1月18日，双方结算***公司尚欠其工程款364822.86元，2019年7月又欠其工程款4447.4元，后***公司于2019年1月、2月份共支付其220000元，故尚欠其工程款149270.26元（364822.86元＋4447.4元-220000元）。***公司对此不予认可。

对有争议的证据，一审法院认定如下：**提交《电气施工人工费认价单》（简称《认价单》）和《2019年7月份班组零工汇总表》（简称《2019年7月汇总表》），欲证明**与***公司于2019年1月18日结算《认价单》，经***公司及第三人刘玉文签字盖章确认，***公司尚欠**工程款364822.86元；2019年7月**又为***公司施工，经结算工程款为4447.4元，刘玉文为**签署盖章《2019年7月汇总表》。***公司质证称，对两份证据的表现形式的真实性予以认可，对《2019年7月汇总表》的数额予以认可，但是对证明内容不予认可，涉案工程施工项目在未经验收也未经预算部相关负责人现场核实的情况下，刘玉文个人签字确认的认价单违反公司规章制度，加盖的资料专用章仅限公司内部使用，对外不具有法律效力，另外经***公司自行审计核实，工程总价为657135.89元。***公司认可刘玉文系其承包青岛中德新能源与环保科技研究院工程项目的项目经理，刘玉文加盖的公章确实为***公司在青岛中德新能源与环保科技研究院装饰装修项目的公章，刘玉文称***公司在该项目中只有该枚印章，***公司对**提交的两份证据形式真实性予以认可，只是认为刘玉文不能代表***公司与**进行结算，刘玉文与***公司系内部管理问题，不影响该证据中对**所实施工程量及数额的确认，故一审法院对**提交的两份证据予以采信。

一审法院认为，本案的争议焦点为刘玉文签署、盖章的《认价单》及《2019年7月汇总表》是否对***公司发生效力。***公司认为根据其公司内部管理规定，刘玉文不能代表公司对外进行结算。刘玉文是***公司派驻青岛中德新能源与环保科技研究院装饰装修工程的项目经理。**承包该工程亦是与刘玉文洽谈后进场施工，其中关于施工的单价，***公司也表示认可。***公司对**进场施工及期间陆续付款均未提出异议，视为其认可项目经理刘玉文在该过程中的工作。工程结束后，在**、***公司均认可工程单价的情况下，刘玉文与**就工程量进行确认，其行为符合项目经理的一般工作职责，**亦相信刘玉文能够代表公司与其进行工程量的结算。一审法院认为刘玉文与**的结算行为构成表见代理，相应的后果应当由***公司承担。***公司关于双方尚未结算，付款条件不成熟的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

关于**主张分别自2019年1月19日以144822.86元为基数、2019年8月1日以4447.4元为基数起算利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。**提交的《认价单》《2019年7月汇总表》，应当视为***公司已经与**完成结算，故**主张逾期付款利息不违反法律规定，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：***公司于本判决生效后十日内支付**工程款149270.26元并承担自2019年1月19日起至实际清偿之日止以144822.86元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及以4447.4元为基数自2019年8月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3285元（原告预交），减半收取1642.5元，由***公司负担。

二审查明的事实同一审。

本院认为，本案主要争议焦点为：1、第三人刘玉文与被上诉人**的结算行为是否构成表见代理；2、案涉工程量的认定。

首先，关于第三人刘玉文的结算行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。上诉人主张第三人刘玉文的结算行为未获得上诉人的书面授权，且违反上诉人公司规章制度，其行为不具有法律效力。但在本案中，根据各方当事人认可的原审法院查明的事实，第三人刘玉文系上诉人承包青岛中德新能源与环保科技研究院工程项目的项目经理，刘玉文在《电气施工人工费认价单》和《2019年7月份班组零工汇总表》上加盖的公章系***公司在青岛中德新能源与环保科技研究院装饰装修项目的公章。结合其他已查明的事实，被上诉人有理由相信第三人刘玉文作为项目经理具有代理权。一审法院认定刘玉文与被上诉人的结算行为构成表见代理，其后果应当由上诉人承担，并无不当，本院予以确认。

其次，关于案涉工程量认定的问题。上诉人与被上诉人均认可单价分别为16元/平方米、33元/平方米；且《电气施工人工费认价单》和《2019年7月份班组零工汇总表》加盖了案涉项目的公章，真实有效，能够客观反映出被上诉人实际施工结算情况，应视为上诉人与被上诉人已就工程价款结算达成一致，应作为本案定案依据，无需委托第三方对案涉工程量进行重新评估。故对上诉人的该主张，本院不予支持。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3285元，由上诉人***项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　李晓波

审 判 员　　王昌民

二〇二一年三月二十四日

法官助理　　张　琪

书 记 员　　王　繁