某某项目管理有限公司与某某劳动争议二审定稿独任部分改判2020鲁01民终5238号某某公司诉某某劳动争议案民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终5238号

上诉人（原审被告）：***项目管理有限公司，住所地济南市。

法定代表人：林浩，总经理。

委托诉讼代理人：段志刚，北京德和衡（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜惠文，北京德和衡（济南）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月31日出生，汉族，无业，住济南市。

委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。

上诉人***项目管理有限公司（以下简称***公司）因与被上诉***劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中第三、四项判决内容并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院关于向***支付未休年休假工资3977元的判决内容没有事实依据与法律依据。（一）***公司已经按照法律规定安排年休假，无需支付未休年休假工资。因***公司项目公司不具备考勤条件，在2019年4月***公司使用钉钉进行考勤之前，项目公司从未进行过考勤，但对于员工申请年休假的，***公司一般在春节假期后通过延长放假时间的方式允许员工调休和年休假。根据***公司在一审时提交的***于2019年2月11日填写的《请假单》可以看出，***公司在2019年2月12日至2月28日，允许***休息16天，该天数实际已经包含***的5天年休假时间和11天的周末加班。因此，***公司已经严格按照法律规定安排***休假休息，一审法院判决没有事实依据。（二）年休假工资的支付应当适用一年的仲裁时效，***的部分请求超过仲裁时效，依法不应得到支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据上述规定可以看出，300%的年休假工资报酬中包含了100%的正常工作期间工资收入，其余200%实质上是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的惩罚性赔偿，对于劳动者来说是应享受年休假却未享受到的一种补偿。故***追索的未休年休假工资，实际上就是追索另外的200%的补偿，因此应适用于普通时效，即从知道或者应当知道权利被侵害之日起算1年，***的诉讼请求已经超过仲裁时效。因此，***公司已经安排***进行年休假，无需向***支付未休年休假工资，并且年休假工资的支付应当适用一年仲裁时效，一审法院认定没有事实与法律依据。二、一审法院关于向***支付加班费34446元的判决内容没有事实依据。（一）***提供的2018年3月至2019年6月的考勤表系***单方制作，不具有真实性。1.***公司在2019年4月之前从未对外地项目人员进行过考勤。在2019年4月之前，因***公司外地项目不具备考勤条件，并且由于员工的工作特性，外地项目并未进行过考勤，***自行制作的考勤表从未经***公司确认，***公司不予认可。2.***主张与其提交证据自相矛盾。一审庭审时，***主张2018年7月之前实行单休，7月之后实行单双休，但提交的考勤表却显示***每月几乎没有休息时间，其主张与提交证据自行矛盾，可见其提交的考勤表根本不具有真实性与参考性。3.***公司有证据证明***提交的考勤表与事实不符，但一审法院并未进行审查。根据***公司一审提交的***于2019年2月11日填写的《请假单》可以看出，***在2019年2月12日至2月28日休息，而根据***提交的2019年2月的考勤表可以看出，***提供的考勤显示2月21日至28日上班，因此***提交的该份考勤表不具有真实性与准确性，无法作为判案依据。（二）***公司对于***加班的，均已安排休息，无需向***支付加班费。在2019年4月之前，因***公司外地项目不具备考勤条件，并且由于员工的工作特性，外地项目并未进行过考勤，但根据2019年4月之后的钉钉考勤记录可以看出，***周末加班的，***公司均已安排调休，***公司不存在要求员工加班却未支付加班费的情形。（三）一审法院对于***加班费金额计算有误。1.一审法院关于2018年3月-12月加班费的计算有误。（1）一审法院认定87天的加班时间没有扣除***提出的休息时间。***主张2018年7月之前实行单休，7月之后实行单双休，一审法院却依据不具有参考性的考勤表，认定2018年3月-12月***周末两天全部加班，已经超出了***的主张范围，一审法院认定的加班天数没有任何事实依据，计算金额同样没有任何依据。（2）一审法院认定87天的加班时间没有扣除法定节假日的休息时间及法定的周末上班的时间。***在***公司工作时，***公司完全保证***法定节假日休息时间，但一审法院在计算时并没有将法定节假日与周末休息重合的时间以及法定周末上班的时间予以扣除。例如，2018年4月7日（周六）是法定节假日，2018年4月7日（周日）是法定上班时间，2018年4月28日（周六）是法定上班时间，4月29日（周日）是法定节假日。2.一审法院对于2019年2月至8月的加班费的计算有误。（1）2019年2月1-3日是正常上班时间，2019年2月4日至28日，***未上班，不存在加班情形；（2）2019年3月份周末加班的，已经在2019年4月份进行调休，根据调休记录显示3月份有六天的调休时间，即使***加班，也只有4天的加班时间；（3）2019年4月份至8月份***加班的，***公司均已安排调休，只有6月29日、6月30日、7月6日、7月13日的加班时间，在***公司安排调休后***于2019年8月20日解除劳动关系而未调休，加班时间也只有4天。因此，即使2019年3月份***为全勤，2019年2月至8月的加班时间也只有8天。一审法院认定***2019年1月至7月的加班时间为25天，没有考虑到***主张的单双休问题，也没有考虑到8月的调休时间，其天数认定及计算金额没有任何事实依据。综上所述，一审法院关于未休年休假工资以及加班费的认定没有事实与法律依据。请二审法院判如所请。

***辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与***公司自2016年7月4日至今存在劳动关系，并判决双方于判决生效之日解除劳动关系；2.判令***公司支付***解除劳动合同的经济补偿金12250元；3.判令***公司支付***未签劳动合同的双倍工资差额33000元（已扣除已发工资）；4.判令***公司支付***未休年休假工资4379.31元；5.判令***公司支付克扣的加班工资80537.93元；6.判令***公司支付防暑降温费3000元。

一审法院认定事实：2016年7月，***入职***公司，长期驻扎工地，担任工地上的资料员。***公司未及时与***签订书面劳动合同。***工作期间，存在加班情况。

2019年8月20日，***与***公司因确认劳动关系、经济补偿金、二倍工资等发生劳动争议，***向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月24日做出济历城劳人仲案字（2019）第737号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认***自2016年7月4日至2019年8月19日存在劳动关系；二、***与***公司于2019年8月20日解除劳动合同；三、***公司支付***2018、2019年度未休年休假工资2786.77元；四、***公司支付***2018年8月、9月及2019年6月、7月、8月1-19日防暑降温费920元；五、***公司支付***2019年7月加班工资1727.03元；六、驳回***要求2017年未休年休假工资及2016年至2018年7月期间的防暑降温费的请求；七、对***的其他仲裁请求，不予支持。***不服上述仲裁裁决书，于2019年11月12日向一审法院提起诉讼。

***与***公司对双方劳动合同情况有争议。***公司提交其与***签订的《劳动合同》显示：2016年7月7日，***公司与***签订《劳动合同》，约定劳动合同的期限为2016年7月7日起至2019年12月31日止，试用期为2016年7月7日起至2016年8月7日。对此，***称该份合同签名是其书写，但是是于2019年3月份所签，当时签的是空白的劳动合同，劳动合同中只有***的签名是其书写，其他内容均为***公司后补，并提交视频予以证实其主张。经质证，***公司认可视频的真实性，认可劳动合同确系补签，但主张***要求其支付未签订劳动合同二倍工资不符合法律规定且已经超过诉讼时效。经审查一审法院认为，根据上述证据及双方陈述，可以认定该份劳动合同系2019年3月左右***应***公司的要求在空白合同上签名所形成。

关于***的工资，***提交其名下的尾号为4281的齐鲁银行活期存款交易明细予以证实其工资的发放情况，由此主张***公司尚拖欠其2019年8月份的工资。经质证，双方均认可***的月工资为3500元/月。关于***2019年8月的工资，***公司称2019年9月向***发放了786.66元，2019年10月发放了1880.47元，2019年8月***工资合计为2667.13元。

***提交其上班期间部分考勤表和微信聊天记录以及***项目管理群的群聊天记录，拟证明其经常加班，并且***公司保留有可以证明其加班的证据，拒不提供。***提交的部分考勤表的照片显示：自2018年3月至2019年1月，***每月均天天出勤；2019年2月3日至2月10日春节放假且***于2月16日、2月20日休息；2019年3月，***实际出勤31天；2019年4月，***实际出勤19天；2019年5月，***实际出勤25天；2019年6月，***实际出勤27天；2019年7月，***实际出勤31天。对此，***公司有异议，并提交***2019年4月-8月的钉钉考勤记录，显示：2019年4月4日、4月11日、4月12日、4月30日***申请调休并已经审批人同意；2019年5月5日、5月6日、5月26日***申请调休并已经审批人同意；2019年6月1日、6月2日、6月15日、6月16日、6月22日、6月29日***申请调休并已经审批人同意；2019年7月6日、7月13日、7月14日***申请调休并已经审批人同意，由此主张其已经依法安排***休息，对于***加班的天数已经安排调休。经质证，***对钉钉记录的真实性没有异议，认为***公司不能证实之前的加班给予了调休，且公司安排的部分调休日期本身就是休息日，其在2019年3月之前根本没有休息日，更没有带薪年休假，只是在2019年春节调休了8天，还被公司领导批评了，所以比较寒心，2019年3月之后公司才有了钉钉系统考勤，其才开始调休，公司规定大礼拜可休2天，小礼拜可休1天，轮流休，每月最多调休6天。经审查一审法院认为，***公司提交的钉钉记录真实、有效，应当予以采信。***提交的多份微信聊天记录结合聊天记录中的考勤表可以证实2018年3月至2019年7月在扣除调天数后***仍存在加班的情况，因***公司未提交相应的考勤表予以反证，应承担不利的后果，一审法院对上述证据予以采信。

一审法院认为，***于2016年7月4日入职***公司，双方建立劳动关系。***于2019年8月20日申请劳动仲裁，并自此不再去***公司上班，申请解除双方的劳动关系，并不再为***公司提供劳动，因此可以认定双方的劳动关系应当自***申请仲裁之日即2019年8月20日起解除。***请求确认双方的劳动关系自判决生效之日起解除，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于***主张未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。根据该规定，本案中，***公司未在用工之日起一年内与***签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。且，***2019年3月应***公司的要求在空白劳动合同上签名，也应当承担相应的法律后果。因此，***主张未签订劳动合同二倍工资，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于***主张加班费的诉讼请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***主张2016年7月至2018年2月期间的加班费，未提交相应的证据证明其存在加班的事实，故依据不足，一审法院不予支持。***提交的微信聊天记录等证据可以认定其自2018年3月-12月存在加班的事实，一审法院对此予以认定，经统计，***该段期间加班87天。***主张按照月工资3300元计算加班费，符合法律规定，一审法院予以支持。因***公司不认可***存在加班的情况，故应认定其实际发放的工资中并不包含加班费，***主张加班费按双倍工资计算，一审法院予以支持。因此，***2018年3月-2018年12月加班费为26400元（3300元÷21.75天×87天×2）。关于***2019年1-7月加班费，扣除调休的天数后，***主张2019年1月-7月加班25天，一审法院予以采信，该段期间的加班费为8046元（3500元÷21.75天×25天×2）。***加班费合计34446元。

关于***主张的未休年休假工资，应休未休年休假工资属于工资报酬的范围，适用特殊诉讼时效的规定，不适用一年的诉讼时效的规定。***公司辩称***的该请求超过了诉讼时效，一审法院不予采信。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，***主张13天的未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持。***公司应当支付***未休年休假工资3977元。

关于***主张的经济补偿金的诉讼请求，一审法院认为，经济补偿金是指在劳动者无过错的情况下，用人单位解除和劳动者的劳动合同时，依照法律规定按照一定标准向劳动者支付的补偿。本案中，***公司存在安排员工加班的情况，未按规定发放加班费及带薪年休假工资，上述费用亦属于劳动报酬的范围，属于“未及时足额支付劳动报酬”之情形，由此***主张经济补偿金，符合法律规定，应予支持。***主张按照3500元/月的标准计算3.5个月，符合法律规定，一审法院予以支持，故***公司应当支付***经济补偿金12250元。

关于***主张的防暑降温费，《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发（2015）45）号第一条规定，企业职工防暑降温费的标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。***主张的2018年8月以前的防暑降温费，***公司提出诉讼时效抗辩，一审法院认为防暑降温费应适用一年的诉讼时效，故***的该部分主张已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。对于2018年8月后的防暑降温费，***公司没有证据证明其已向***足额支付，一审法院对此予以支持，故***公司应当支付***防暑降温费920元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、***与***项目管理有限公司于2016年7月4日至2019年8月19日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年8月20日起解除；二、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***经济补偿金12250元；三、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付原告***未休年休假工资3977元；四、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***加班费34446元；五、***项目管理有限公司于判决生效之日起10日内支付***防暑降温费920元；六、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由***项目管理有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。2019年2月12日至2019年2月28日***未上班，***公司与***均认可这是对2018年加班的调休。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系***公司与***之间因劳动关系的解除而发生的纠纷。本案中因2019年2月12日至2019年2月28日，***调休了2018年加班时间，故***2018年3月至12月期间加班应为71天，***公司应支付***2018年3月-2018年12月加班费21544.83元,与2019年1月－7月加班费8046元合计，***公司应支付***加班费29590.83元。关于***公司是否应当支付***未休年休假工资，一审法院业已充分听取各方意见，综合全案证据，准确认定了案件事实，依法阐明了判决理由，一审该项判决结果正确。对***所提证据保全申请，本院不予准许。

综上，上诉人***公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9777号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项及案件受理费负担；

二、变更济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9777号民事判决第四项为***项目管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付***加班费29590.83元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　许海涛

二〇二〇年六月二十九日

法官助理　刘秋月

书 记 员　李　环